Il
d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14
settembre 2011, n.
148, ha
riconsiderato il ruolo dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (AGCM) nell’ambito dello
svolgimento dei servizi pubblici locali.
In
particolare, come è noto, l’art.
4 ha
previsto che «1. Gli enti locali, nel rispetto dei principi
di concorrenza, di libertà di stabilimento e libera
prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una
gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica … liberalizzando tutte le attività
economiche compatibilmente con le caratteristiche di
universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli
altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle
ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera
iniziativa privata non risulti idonea a garantire un servizio
rispondente ai bisogni della comunità.
«2.
All’esito della verifica di cui al comma 1 l’ente adotta
una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed
evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le
ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale
derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del
servizio.
«3.
Alla delibera di cui al comma precedente è data adeguata
pubblicità; essa è inviata all’Autorità garante della
concorrenza e del mercato ai fini della relazione al
Parlamento di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287».
È
evidente, quindi, che, rispetto all’impianto originario
previsto dall’art. 23-bis, ora abrogato dal
referendum, l’intervento dell’Autorità è fortemente
ridimensionato e si colloca in una fase antecedente alla
scelta di affidare in house lo svolgimento di un servizio pubblico locale.
Deve
osservarsi, infatti, che la delibera da trasmettere all’AGCM
si limiterà a descrivere l’assetto generale dei servizi
locali indicando quelli che si è deciso di non liberalizzare
ma di tenere sotto il dominio dell’ente, attraverso la
concessione in esclusiva del loro svolgimento. In questa fase,
quindi, ad una prima lettura, l’AGCM non verrà informata
delle forme di affidamento del servizio scelte dall’ente
(gara, società miste o in
house) ma esclusivamente dello stato di avanzamento delle
liberalizzazioni. Il riferimento alla relazione annuale,
inoltre, non chiarisce l’esatta portata dell’intervento
dell’AGCM che potrebbe essere esclusivamente compilativo e
limitarsi a descrivere i vari assetti locali comunicati con le
delibere o, come è auspicabile, critico e volto a porre in
luce le limitazioni concorrenziali che si evidenzieranno,
volta per volta, nei processi di liberalizzazione dei servizi.
Lo
specifico riferimento allo scopo della comunicazione della
delibera (ai fini della relazione annuale), inoltre, non
esclude che l’AGCM possa in autonomia esercitare i poteri di
segnalazione alla stessa attribuiti dalla legge 10 ottobre
1990, n. 287 (art. 21 e 22), anche in occasione delle
comunicazioni ricevute dagli enti nonché con riferimento agli
affidamenti in house di
cui venga a conoscenza.
Merita,
infine, richiamare il giudizio espresso dall’AGCM
sull’art.
4 in
esame nella segnalazione inviata al Parlamento e al Governo il
26 agosto 2011 (AS 864 -
Disegno di legge AS n. 2887 di conversione del decreto-legge
13 agosto 2011, n. 138, recante «Ulteriori misure urgenti per
la stabilizzazione finanziaria e lo sviluppo») nella quale,
pur apprezzando il rilancio del processo di liberalizzazione,
si evidenziano alcune criticità riscontrate. In particolare
l’Autorità stigmatizza la scelta del Legislatore di
stabilire una soglia (900.000 euro) al di sotto della quale la
gara è possibile ma non necessaria ed è quindi consentito il
ricorso all’in house in presenza dei requisiti richiesti a livello europeo
(controllo analogo e attività prevalente). In particolare si
osserva che «l’eccezionalità
della situazione che non consente il ricorso al mercato viene
dunque approssimata da un ben preciso valore economico del
servizio, che però non può sostituirsi in maniera efficace a
tutte le realtà in cui la gara non è esperibile, realtà che
presentano necessariamente caratteristiche molto differenziate
sotto vari aspetti che la formulazione del precedente articolo
23-bis aveva colto».
La soglia scelta, inoltre, oltre ad essere «oggettivamente alta tale da poter determinare, per alcuni settori di
attività economica, una sottrazione quasi integrale dei
necessari meccanismi di concorrenza del mercato», si
presta facilmente a comportamenti elusivi e «il
sistema ora introdotto appare dunque meno efficace di quello
in vigore in precedenza, né sembra possa essere migliorato
con modifiche al ribasso della soglia, data l’arbitrarietà
con cui qualsiasi valore verrebbe determinato».
L’Autorità
auspica, invece, che il processo di riforma del settore dei
servizi pubblici locali sia accompagnato con misure di
garanzia dell’efficienza e della qualità della gestione del
servizio, e ciò indipendentemente dalla natura pubblica o
privata del gestore, anche attraverso la previsione di «obblighi di pubblicazione, direttamente da parte del gestore o anche a
cura dell’ente locale affidatario, di alcune misure di
performance (livello qualitativo, prezzo medio per utente,
livello degli investimenti effettuati) della gestione del
servizio le quali, pur tenendo conto delle diverse condizioni
di fornitura in termini di aree, popolazione e caratteristiche
del territorio servito, potrebbero consentire di effettuare
delle prime valutazioni di benchmarking
delle diverse
gestioni».
Novità
introdotte in materia di servizi pubblici locali dal D.L. 13 agosto
2011, n. 138, con riferimento alle disposizioni recate dall'abrogato
D.P.R. 12 ottobre 2010, n. 168, agli artt. 6-7.
Premessa.
A seguito del
raggiungimento del quorum da parte del referendum, tenutosi
il 12 e 13 giugno 2011, sono stati abrogati l'art. 23-bis del
D.L. 25 giugno 2008, n. 112, e ss. mm., convertito dalla legge 6
agosto 2008, n. 133, nonché il regolamento di attuazione del predetto
articolo di cui al D.P.R. 12 ottobre 2010, n. 168.
Tale
abrogazione non ha determinato, però, una lacuna normativa in materia
in quanto, come affermato da Stefano Glinianski ed Ugo Patroni Griffi
nella presentazione al volume La gestione dei servizi pubblici
locali dopo il referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011, «il
referendum non travolge quei principi, di origine prevalentemente
pretoria e comunitaria, che nell'art. 23-bis e nel Regolamento
Fitto trovavano espressione normativa».
Ciò
nonostante, il Governo ha ritenuto di dover comunque tornare a normare
la materia dei servizi pubblici locali, sotto la spinta anche
dell'Unione europea che chiede a gran voce all'Italia riforme in grado
di riequilibrare i conti pubblici nazionali. Di qui l'emanazione del
D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011,
n. 148, che all'art. 4 reca: «Adeguamento della disciplina dei
servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa
dell'Unione europea».
Non
poche perplessità suscita tale nuovo intervento dell'Esecutivo.
Infatti, come già rilevato da attenta dottrina [A. Lucarelli,
Primissime considerazioni a margine degli artt. 4 e 5 decreto legge
n. 138 del 13 agosto 2011 e relativo impatto sui servizi pubblici
locali, in AIC – Associazione Italiana dei Costituzionalisti,
Rivista n. 3/2011, 8 e ss.] «la caducazione referendaria “non
potrebbe consentire al legislatore la scelta politica di far rivivere
la normativa … alla luce della peculiare natura del referendum,
quale atto – fonte dell'ordinamente”, così come affermato dalla
Corte costituzionale con sentenza n. 468 del 1990»; d'altronde,
nemmeno l'emergenza economica che ha mosso il Governo potrebbe
legittimare un siffatto agire [si veda Corte cost. 11 ottobre 1983, n.
307, in
«Foro It.», 1984, I, 341, con nota di Volpe].
Art.
4, commi 15 e 16, del D.L. n. 138/2011
15.
Le società cosiddette «in house» e le società a partecipazione
mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali,
applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni.
16. L
'articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
e successive modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio
per il quale le società di cui al comma 1, lettera c), del medesimo
articolo sono state specificamente costituite, si applica se la scelta
del socio privato è avvenuta mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la
qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi
connessi alla gestione del servizio. Restano ferme le altre condizioni
stabilite dall'articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.
Commento:
Le disposizioni normative che precedono fanno integralmente
rivivere l'art. 6 del D.P.R. n. 168/2010. Pertanto, si rinvia per
l'esegesi di tali disposizioni al volume La gestione dei servizi
pubblici locali dopo il referendum del 12 e 13 giugno 2011, pagg.
81-90.
Art.
4, comma 17, del d.l. n. 138/2011
17.
Fermo restando quanto previsto dall'articolo 18, comma 2-bis,
primo e secondo periodo, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e
successive modificazioni, le società a partecipazione pubblica che
gestiscono servizi pubblici locali adottano, con propri provvedimenti,
criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il
conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma
3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Fino
all'adozione dei predetti provvedimenti, è fatto divieto di procedere
al reclutamento di personale ovvero di conferire incarichi. Il
presente comma non si applica alle società quotate in mercati
regolamentati.
Commento:
Nonostante i forti dubbi sulla costituzionalità dell'art. 4 del d.l.
n. 138/2011, sia consentito esprimere un giudizio del tutto positivo in
merito alla previsione del comma in questione, che obbliga anche le
società pubbliche a capitale misto ad assumere personale mediante
procedure ad evidenza pubblica.
Infatti,
come già rilevato nel volume La gestione dei servizi pubblici
locali dopo il referendum del 12 e 13 giugno 2011, pagg. 29-30,
per effetto dell'abrogazione dell'art. 23-bis e del Regolamento
Fitto, forte era il rischio vanificare gli sforzi del Legislatore in
tema di trasparenza e legalità nell'accesso a carriere lavorative in
società pubbliche a partecipazione non totalitaria del capitale.
L'emanazione di tale disposizione fa rivivere in pieno i principi
ispiratori del Regolamento n. 168/2010 in materia.
Note a margine del D.L. n. 138/2011: l’art. 4 e il suo ambito di
applicazione.
In
occasione di ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione
finanziaria e per lo sviluppo è stato emanato il D.L. 13 agosto 2011,
n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, il cui art.
4 così reca: «Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici
locali al referendum popolare e alla normativa dell’Unione europea»:
l’intento legislativo è stato quello di riordinare il sistema dei
servizi pubblici locali al fine di colmare il vuoto normativo causato
dagli esiti del referendum popolare.
Prescindendo
dalla criticabile modalità di regolamentare un settore così delicato
attraverso un’unica norma, inserita peraltro nella cosiddetta
manovra bis estiva, occorre verificare se, ed eventualmente entro quali
limiti, il nuovo testo normativo apporti chiarezza alla materia.
La
rubrica della norma si propone di adeguare la nostra disciplina alla
normativa dell’Unione europea, così in ossequio all’esigenza di
assicurare il rispetto dei principi di concorrenza, libertà di
stabilimento e libera prestazione dei servizi, si prevede – al comma
1 – che gli enti locali verifichino la realizzabilità di una
gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, in modo da
liberalizzare tutte le attività economiche, garantendo
l’universalità e accessibilità del servizio, limitando – negli
altri casi – «l’attribuzione di diritti di esclusiva» ai casi in
cui – in base ad un’analisi di mercato – la libera iniziativa
economica privata non risulti idonea a garantire un servizio
rispondente ai bisogni della comunità: all’esito della verifica
(che deve essere svolta periodicamente), l’ente adotta una delibera
quadro nella quale illustra l’istruttoria, evidenziando, in
particolare, – per i settori sottratti alla liberalizzazione – le
ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti
dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.
Al
comma 8 si individuano le modalità di gestione dei servizi pubblici
locali, nell’ipotesi di attribuzione di diritti di esclusiva, e si
indica il conferimento in favore di imprenditori o di società in
qualunque forma costituite che devono essere individuati mediante
procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi
del TFUE, dei principi generali sui contratti pubblici e dei principi
di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e
proporzionalità (riprendendo sotto tale profilo quanto disciplinato
dall’art. 23-bis, comma 2,
lett. a); nonché degli standard qualitativi, quantitativi,
ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza
(richiamando quanto stabilito nel Regolamento di cui al D.P.R. n.
168/2010).
Scompare
sia il riferimento alle società a partecipazione mista pubblica e
privata – tra le modalità ordinarie di gestione del servizio
pubblico locale – di cui all’art. 23 bis,
comma 2, lett. b), sia la considerazione dell’affidamento in
house come ipotesi eccezionale.
Tale
scelta, che pure si giustifica con il rispetto della volontà
referendaria che ha portato all’abrogazione dell’art. 23-bis,
non impedisce al legislatore di regolamentare i due strumenti di
gestione.
In
particolare, per quanto concerne le società miste, il legislatore né
inserisce la società a partecipazione mista pubblica e privata tra le
modalità ordinarie, né prevede la gara a doppio oggetto; si tratta,
tuttavia, di una lacuna solo apparente, tant’è che l’art. 4
presuppone l’utilizzo di tale strumento al comma 12 dove richiede
che il socio privato abbia una partecipazione non inferiore al 40 per
cento e l’attribuzione di specifici compiti operativi, e al comma 16
dove espressamente prevede che la deroga all’applicabilità delle
disposizioni del codice dei contratti pubblici da parte delle società
miste, previsto dal comma 3 dell’art. 32 del D.L.vo 12 aprile 2006,
n. 163, si applica solamente se l’individuazione del partner privato
sia avvenuta con gara a doppio oggetto.
D’altro
canto, come si è già avuto modo di sottolineare più ampiamente
(ved. addendum di aggiornamento sub
art.
1, in
La gestione dei servizi pubblici
locali dopo il referendum abrogativo del 12 e 13 giungo
2011, a
cura di S. Glinianski e U. Patroni
Griffi, pagg. 11 e segg.), l’utilizzo di tale strumento per la
gestione del servizio pubblico locale risultava già pacificamente
ammesso prima ancora dell’introduzione dell’art. 23-bis,
non solo perché sin dalla legge n. 142/1990 la società mista era
regolamentata quale modello alternativo alla concessione, ma anche
perché a livello comunitario le società miste erano state annoverate
tra le forme di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato.
Anche
la previsione della gara a doppio oggetto che individui la società
per la realizzazione e/o la gestione del servizio, nonché il socio
privato con conseguente enucleazione degli specifici compiti operativi
che l’art. 23-bis aveva avuto il merito di richiedere in via esplicita era
soluzione alla quale si giungeva in via interpretativa, in primo luogo
attraverso l’applicazione, nella Comunicazione interpretativa della
Commissione CE, anche alle società miste del diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni che portava a ritenere
necessaria la scelta del partner privato con una procedura trasparente
e concorrenziale che avesse per oggetto sia l’appalto o la
concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il
contributo operativo del partener privato all’esecuzione delle
prestazioni.
Questa
interpretazione si è, nel tempo, consolidata a livello
giurisprudenziale, sia in ambito comunitario che a livello nazionale
ed è per tali ragioni che – come evidenziato (ved. addendum
di aggiornamento sub art. 1,
cit., pagg. 7 e segg.) – l’abrogazione del Regolamento di
attuazione in realtà non ha reso inapplicabile né l’utilizzo dello
strumento della società mista, né la gara a doppio oggetto, né il
contenuto del bando di gara che la giurisprudenza aveva col tempo
fissato nel suo contenuto.
Il
legislatore avverte poi la necessità di individuare alcuni elementi
distorsivi dell’assetto concorrenziale, riproponendo (rectius
«ricopiando») il contenuto del bando di gara o della lettera di
invito previsto dal Regolamento di attuazione all’art. 3 (al cui
commento si rinvia alle pagg. 47 e segg.), presumibilmente sulla base
della considerazione secondo la quale (così come già sottolineato in
sede di addendum di
aggiornamento sub art. 3, pagg. 19 e segg.) vengono sostanzialmente
recepiti regole giuridiche presenti in altre disposizioni normative,
principi insiti nell’ordinamento, prassi diffuse, orientamenti
consolidati della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Come
norma di chiusura, l’art. 4 individua i settori esclusi dalla sua
applicazione, escludendo espressamente – tra gli altri – il
servizio idrico integrato: il previgente art. 1 del Regolamento di
attuazione (nonché l’art. 15 comma 1- ter,
decreto-legge n. 135/2009) non inseriva nell’elenco dei settori
esclusi dall’applicazione del regolamento il servizio idrico (cfr.
art. 1, comma 3), ma stabiliva che nella gestione del servizio idrico
integrato permaneva l’autonomia gestionale del soggetto gestore, la
piena e esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, la
spettanza esclusiva alle istituzioni pubbliche del governo delle
risorse stesse (per un commento sulla disciplina attualmente
applicabile al servizio idrico cfr. addendum
di aggiornamento sub art. 1, pag. 14). Alla gestione del servizio
idrico l’art. 4 dichiara comunque applicabile il regime di
incompatibilità prevista dai commi
19 a
27 riguardo alle funzioni di regolazione e di gestione.
Rimangono
sottratti all’applicazione dell’art. 4 il servizio di
distribuzione di gas naturale, il servizio di distribuzione di energia
elettrica, il servizio di trasporto ferroviario regionale, la gestione
delle farmacie comunali: non vengono più opportunamente menzionati i
servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli enti
affidanti di cui all’art. 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 223, convertito con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006,
n. 248, e successive modifiche, ipotesi quest’ultima rispetto alla
quale erano state, in sede di commento al Regolamento (ved. pagg. 16 e
segg.), manifestate perplessità sulla sua previsione tra le
esenzioni.
A
conclusione di queste brevi considerazioni, l’ulteriore riflessione
finale non può non evidenziare un’insoddisfazione per la scelta
legislativa di aver rinunciato, ancora una volta, ad una
regolamentazione sistematica dei servizi pubblici locali e di avere,
frettolosamente, predisposto una norma in un contesto eterogeneo che,
lungi dal riordinare il sistema che risultava comunque già
regolamentato dalla normativa comunitaria, nonché da quella di
risulta, rischia invece di esporsi a rischio di incostituzionalità.
Il
contenuto degli artt. 2, 9 e 10 del D.P.R. n. 168/2010 dopo il
referendum abrogativo e il successivo varo del D.L. n. 138/2011 ovvero
le liberalizzazioni dei servizi pubblici e la tela di Penelope.
[1]
Tutti sanno, fin dai primi anni della scuola, che nei poemi epici di
Omero la tela di Penelope è il celebre lenzuolo funebre che la moglie
di Ulisse di giorno tesseva e di notte disfaceva per evitare un nuovo
e non voluto matrimonio. Nella corrente prassi linguistica ci si
riferisce a questa parafrasi quando si indica un lavoro che non avrà
mai termine e che per molti versi appare impraticabile.
Ebbene,
anche il commento al D.L. n. 138/2011 per un verso offre
all’interprete lo stesso stupore e la medesima frustrazione di chi
è impegnato in un lavoro che comincia sempre daccapo e dall’altro
verso esso rischia di sembrare solo la sintesi della reale
complicazione che si è creata nella disciplina della liberalizzazione
dei servizi pubblici a causa di una serie mal coordinata di fattori
politici e legislativi.
È
bene tuttavia andare per ordine.
[2]
Il D.L. n. 138/2011 pubblicato in «Gazzetta Ufficiale» del 13 agosto
2011, n. 188, ed entrato in vigore il giorno stesso, convertito dalla
legge 14 settembre 2011, n. 148, agli artt. 4 e 5 contiene una nuova
regolamentazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
alla luce del risultato del referendum popolare del 12 e 13 giugno
2011. Il referendum aveva abrogato l’art. 23-bis (Servizi
pubblici locali di rilevanza economica) del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112 «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza
pubblica e la perequazione tributaria», convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato
dall’art. 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante
«Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle
imprese, nonché in materia di energia» e dall’art. 15 del
decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, recante «Disposizioni
urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e per l’esecuzione
di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee»,
convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166,
nel testo risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della
Corte costituzionale.
[3]
Gli artt. 4 e 5 del D.L. n. 138/2011 contengono numerosi commi e di
fatto ripropongono una disciplina molto articolata che fa leva sugli
stessi principi che erano alla base dell’abrogato art. 23-bis
del decreto-legge n. 112/2008 e del D.P.R. n. 168/2010. Tanto
con la dovuta precisazione che il comma 34 dell’art. 4 del D.L. n.
138/2011 esclude dall'applicazione dell’intera disciplina prevista
nel medesimo articolo i settori del servizio idrico integrato (tranne
per quanto ai commi da
19 a
27); del servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al D.L.vo
23 maggio 2000, n. 164; del servizio di distribuzione di energia
elettrica, di cui al D.L.vo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23
agosto 2004, n. 239; del servizio di trasporto ferroviario regionale,
di cui al D.L.vo 19 novembre 1997, n. 422, e della gestione delle
farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475.
[4]
Ulteriore premessa è quella di sottolineare, ancora una volta, che
l’art. 23-bis, abrogato, nelle sue linee programmatiche
essenziali, rappresentava la declinazione che il legislatore nazionale
aveva scelto per adottare in Italia la disciplina comunitaria della
concorrenza nel settore dei servizi pubblici. E che se è pur vero che
l’obbiettivo dei comitati promotori del referendum si appuntava
sostanzialmente alla cancellazione di qualsivoglia disciplina di
gestione privata dell’acqua,
la Corte
costituzionale nella sentenza n. 24/2011 (Pres. De Siervo, Red. Gallo
- decisione del 12 gennaio 2011, pubblicata in «Gazz. Uff.» 28
gennaio 2011) aveva specificato che «l’astratta riconducibilità
alla previsione dell’art. 23-bis di un’indefinita pluralità
di servizi pubblici locali di rilevanza economica» non era di
ostacolo alla possibilità di vaglio referendario, e che «nel caso in
esame, all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non
conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale
articolo …; dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata
nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria (come si è
visto, meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum)
relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza
pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di
rilevanza economica». E peraltro la stessa Corte costituzionale nella
sentenza n. 325/2010 (Pres. Amirante, Red. Gallo - decisione del 3
novembre 2010 pubblicata in «Gazz. Uff.» del 24 novembre 2010)
espressamente escludeva che l’art. 23-bis potesse costituire
applicazione necessitata del diritto dell’Unione europea,
rappresentando solo una delle diverse discipline possibili della
materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare
senza violare il primo comma dell’art. 117 Cost.
[5]
Alla luce di quanto sopra il quadro appare incerto nella misura in cui
il legislatore dell’agosto 2011 sembra dare una precisa latitudine
interpretativa al referendum abrogativo applicandolo solo a
determinati settori e lasciando per il resto la normativa previgente.
[6]
Certo l’abrogato art. 2 del D.P.R. n. 168/2010 conteneva alcune
regole che erano state oggetto di valutazione da parte della Corte
costituzionale a causa delle censure di costituzionalità spiccate da
parte di numerose regioni che avevano palesato una ferma contrarietà
ad adottare il principio secondo cui il criterio ordinario da seguire
era quello di liberalizzare tutte le attività economiche compatibili
con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del
servizio. A tali censure
la Corte
costituzionale rispondeva che «lo Stato italiano, facendo uso della
sfera di discrezionalità attribuitagli dall’ordinamento comunitario
al riguardo, ha effettuato la sua scelta nel senso di vietare di
regola la gestione diretta dei servizi pubblici locali ed ha, perciò,
emanato una normativa che pone tale divieto. Ciò comporta,
evidentemente, un’applicazione più estesa di detta regola
comunitaria, quale conseguenza di una precisa scelta del legislatore
italiano. Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro
concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto
comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è
costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117
Cost., come sostenuto dallo Stato –, ma neppure si pone in contrasto
con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire
l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo
inderogabile per gli Stati membri … Ne deriva, in particolare, che
al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che
preveda regole concorrenziali – come sono quelle in tema di gara ad
evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici – di
applicazione più ampia rispetto a quella richiesta dal diritto
comunitario». Eppure occorre chiedersi fondatamente se la curvatura
esegetica data dal legislatore del D.L. n. 138/2011 alla concorrenza
nei servizi pubblici appaia in linea con il risultato del referendum,
ed in questo senso non è escluso che
la Corte
costituzionale torni ad essere chiamata ad esprimersi.
[7]
In definitiva il legislatore del 2011 esclude determinati servizi
dalla concorrenza e impone con fermezza la propria visione fortemente
pro-concorrenziale dei servizi pubblici. Nel proporre tale percorso si
avvale evidentemente del fatto che, comunque, se prima
dell’abrogazione referendaria la disciplina prescriveva
l’affidamento al mercato della gestione dei servizi pubblici ora,
caduto l’obbligo, l’ente locale era comunque vincolato dalle norme
comunitarie, così come interpretate dalla giurisprudenza nazionale e
comunitaria, a prediligere il modello di gestione che si dovesse
rivelare come il più idoneo secondo una attenta valutazione economica
del servizio. E in questo senso non si sarebbe potuto non fare
riferimento alla giurisprudenza amministrativa maggioritaria secondo
cui le ipotesi di gestione diretta e di mancato ricorso al mercato
rappresentano percorsi subordinati rispetto all’apertura alla
liberalizzazione (per tutte si veda Cons. Stato 23 marzo 2003, n.
1289, e T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. I, n. 460 del 2010). In questo
senso tra l’altro occorre richiamare le parole di apprezzamento nei
confronti del legislatore da parte del presidente dell’AGCM nella
relazione annuale del 2011 sui temi della concorrenza nell’ambito
dei servizi pubblici.
[8]
Infine, occorre ribadire che la disciplina contenuta negli artt. 4 e 5
del D.L. n. 138/2011, così come anche nell’art. 2 D.P.R. n.
168/2010, è formulata per garantire equilibrio, economia ed
efficienza alla gestione dei servizi pubblici. La futura applicazione
pratica sarà poi il vero banco di prova sul quale valutare l’esito
sia dal punto di vista di eventuali difetti della disciplina sia per
vagliare i reali benefici economici derivanti dalla scelta
concorrenziale. Quanto al contenuto normativo degli artt. 9 e 10 del
D.P.R. n. 168/2010, come già detto, essi rappresentavano principi
largamente accolti nel diritto internazionale e nel diritto europeo
della concorrenza e, quindi, la loro riproposizione non appare in
nessun modo problematica. Anzi occorre segnalare che il comma 29
dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011 appare migliorativo nella sua
formulazione (più lineare) rispetto all’art. 10 D.P.R. n. 168/2010.
Il
rispetto del patto di stabilità e delle norme di contabilità
pubblica.
Il
comma 14 dell’art. 4 ripropone, in sostanza, quanto già disposto
dall’abrogato articolo 5 D.P.R. n. 168/2010 (giusta previsione del
comma 10, lettera a, art. 23-bis, D.L. n. 112/2008,
convertito dalla legge n. 133/2008), prevedendo l’assoggettabilità
delle società in house al patto di stabilità interno alle società partecipate
dagli enti locali. Il legislatore, quindi, nel riproporre la
previsione, sia pur con qualche differenza, intende rimarcare la
volontà di arginare le tecniche elusive delle norme disciplinanti il
patto di stabilità invalsa oramai nella prassi degli Enti Locali, che
hanno trovato nelle partecipazioni societarie un efficace metodo di
alleggerimento della propria contabilità, anche dai numerosi vincoli
sempre più stringenti posti a carico degli Enti stessi.
Il
disposto fa riferimento a quanto previsto dall’art. 18 D.L. n.
112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008, che estende l’obbligo
di applicazione del patto di stabilità a tutte le società
controllate titolari di affidamenti diretti ivi comprese le società
miste che – una volta scelto il socio operativo – svolgano servizi
di natura strumentale.
Sul
piano concreto la norma potrà ritenersi operante nel momento in cui
verranno definite le modalità attuative del medesimo art. 18.
Scompare, quindi, il rinvio delle modalità di assoggettamento al
Patto di stabilità e della conseguente modulistica alle modalità di
attuazione del bilancio consolidato, come previsto dall’art. 2,
comma 2, lett. h), della legge 5 maggio 2009, n. 42, sul
federalismo fiscale ().
Tuttavia,
non può non osservarsi come la previsione di assoggettabilità al
patto di stabilità, rebus sic stantibus, vada incontro alle
medesime eccezioni alla stregua delle quali
la Corte
costituzionale, con pronuncia n. 325/2010 ha espunto il riferimento al
patto di stabilità nella lettera a) del comma 10
dell’articolo 23-bis D.L. n. 112/2008 sul presupposto
dell’attrazione della materia nell’ambito del coordinamento della
finanza pubblica di competenza concorrente e non esclusiva dello
Stato.
Non
v’è dubbio che l’attuale formulazione del comma 14 del D.L. n.
138/2011, nel riproporre la medesima disposizione sembra escludere,
nuovamente, le Regioni, con conseguente apertura alle stesse denunce
di illegittimità costituzionale.
Le
incompatibilità.
L’art.
4, commi 19-27, attengono le ipotesi di incompatibilità, e trattasi,
in sostanza, delle disposizioni contenute
nel previgente art. 8 dell’abrogato Regolamento n. 168/2010, in
precedenza rubricato «Distinzione tra funzioni di regolazione e
funzioni di gestione».
Appare
evidente l’eadem ratio sottesa alla disposizione in esame
ossia quella di evitare forme di commistione tra controllare e
controllato e di garantire un regolare e trasparente svolgimento delle
rispettive attività e funzioni scevre da quelle implicazioni ritenute
forieri di possibili commistioni che altererebbero l’equilibrio dei
rapporti tra l’ente socio e la propria società partecipata.
_________
()
Il
rinvio alla fase attuativa della legge n. 42/2009 era stato
introdotto sulla base di una proposta emendativa formulata in sede
di Conferenza Unificata nonché di una specifica condizione della I
Commissione della Camera dei Deputati.
Detto rinvio è stato ritenuto condivisibile su un piano
operativo, in quanto il rispetto del Patto di stabilità da parte
delle aziende in house è un vincolo che si intrinseca
inevitabilmente con quello a carico dell’Ente socio che attraverso
l’elaborazione del bilancio consolidato può consentire una reale
rappresentazione della situazione contabile dell’Ente e degli
equilibri a cui è soggetto, considerando le aziende al pari delle
proprie Ripartizioni, così come ribadito dalla giurisprudenza della
Corte dei Conti.
