PRESENTAZIONE

 

L’abrogazione dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008, per effetto del referendum abrogativo degli scorsi 12 e 13 giugno pone spinosi dilemmi agli operatori circa la disciplina applicabile ai servizi pubblici locali. E ciò  in considerazione soprattutto del fatto che tale disciplina si è evoluta per così dire per strati. E ricomporre il puzzle ora che un pezzo centrale è venuto meno è impresa davvero ardua.

Prima tessera. - L’abrogazione dell’art. 23-bis travolge anche il regolamento di attuazione di tale norma (D.P.R. n. 168/2010).

Seconda tessera. - L’abrogazione dei predetti provvedimenti normativi – secondo una linea di pensiero – non farebbe «risorgere» l’art. 113 del TUEL che proprio dagli stessi era stato, parzialmente, abrogato. In questo senso del resto deporrebbe l’ordinanza della Corte costituzionale n. 24/2011 che aveva ammesso il referendum.

Terza tessera. Il referendum non travolge quei principi, di origine prevalentemente pretoria e comunitaria, che nell’art. 23-bis e nel Regolamento Fitto trovavano espressione normativa.

In particolare permane il principio secondo cui l’affidamento in house è modalità del tutto eccezionale (non ordinaria) per l’affidamento del servizio. Ed è consentito solo in favore di società a capitale interamente pubblico, soggette al c.d. «controllo analogo» e ove sia inefficiente il ricorso al mercato. Del resto i pareri sin qui resi dall’AGCM, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 4, costituiscono una «prassi» di cui gli enti non possono comunque non tenere conto. Tanto più alla luce dell’indirizzo della giurisprudenza della Corte dei conti che ravvisa nell’elusione delle regole in materia di affidamento dei servizi pubblici l’illecito contabile del danno alla concorrenza.

Si segnala, peraltro, che la caduta delle meritevoli disposizioni del Regolamento Fitto volte ad ostacolare il diffuso malcostume di anteporre nella preposizione alle cariche sociali delle società partecipate da enti pubblici ragioni di clientela o riconoscenza politica e non già il merito – con gli effetti sull’efficienza del servizio ben noti – sollecitano il massimo rigore (e, pertanto, è meritoria la proposta Lanzillota di rintrodurre celermente le citate incompatibilità).

Le modalità allora ordinarie di affidamento del servizio saranno la gara ovvero l’affidamento a società mista a partecipazione pubblica e privata. Con la precisazione, in quest’ultimo caso, che in base al consolidato orientamento della Corte di giustizia europea e della Commissione e del Consiglio di Stato, tanto la selezione del partner privato, quanto l’affidamento del servizio alla società mista, devono avvenire tramite gara con le procedure dell’evidenza pubblica.

Nella pratica, come ammette la Commissione europea (Comunicazione interpretativa del 5 febbraio 2008, C6661/2007 conf. parere Consiglio di Stato n. 456/2007), considerati i problemi legati all’esperimento di due distinte (giuridicamente e cronologicamente) gare è possibile selezionare «partner privato ... nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione della società mista e dall’aggiudicazione dell’appalto alla medesima».

Tuttavia il ricorso al partenariato pubblico-privato non è più – caduto l’art. 23-bis – alternativa nella mera discrezionalità dell’amministrazione, ma potrà avvenire solo «laddove vi siano giustificate ragioni per non ricorrere a un affidamento esterno integrale» (Cons. Stato A.P. 1/2008).

La scelta tra il ricorso all’affidamento mediante gara e l’affidamento a società mista è, dunque, condizionato dall’esame (preventivo) di numerosi elementi, anche tecnico-finanziari, che comprovino che tale modalità di affidamento sia più efficiente rispetto a quella ordinaria. In tale prospettiva dovranno espressamente essere giustificate le prestazioni richieste al socio «operativo» e la congruità della partecipazione sociale ad esso riservata sotto il duplice profilo della massimizzazione del valore della partecipazione dell’Ente e dell’efficienza del servizio affidando.

Le tessere mancanti. - L’abrogazione delle disposizioni citate pone più di un dubbio sulla legittimità delle procedure principiate in vigenza della norma abrogata. Per le stesse si pone, infatti, un problema di coerenza, non solo rispetto alla disciplina comunitaria, ma anche rispetto alle specifiche normative di settore. Non può, infatti, tralasciarsi di considerare che il disposto di cui al citato art. 23-bis, superava possibili conflitti normativi sancendo espressamente la prevalenza della propria disciplina rispetto alle normative di settore esistenti.

Venuta meno tale previsione pare legittimo chiedersi se rispetto ai generali principi comunitari debbano ritenersi recessive o meno le discipline di settore che riconoscono quale unica modalità di affidamento del servizio l’espletamento di procedura ad evidenza pubblica. Non appare peregrina una risposta affermativa al quesito sol che si consideri che essendo la tutela della concorrenza una materia riservata in via esclusiva al legislatore statale, questi ben può  scegliere a monte la procedura più idonea privando così l’Ente locale della possibilità di optare per una diversa modalità di affidamento senza arrecare alcun vulnus ai principi di autonomia, cui gli Enti locali rimangono così tenacemente aggrappati.

Appare, dunque, di tutta evidenza l’importanza di quanto cristallizzato dal Regolamento, ancorché lo stesso sia stato travolto dall’esito referendario.

Se, infatti, come sostenuto dalla stessa Corte costituzionale l’art. 23-bis non è applicazione esclusiva e necessitata del diritto dell’Unione europea e, dunque, non è norma costituzionalmente obbligata, e la sua abrogazione non determina, come sostenuto dagli stessi presentatori del quesito alla Corte costituzionale, il riaffermarsi della precedente disciplina di cui all’art. 113 del TUEL, essendo la reviviscenza di una norma abrogata da altra disposizione, poi, dichiarata costituzionalmente illegittima, esclusa dalla stessa giurisprudenza costituzionale (sentenze Corte cost. nn. 31/2000 e 40/1997), logico corollario a tale assunto è il ritorno, nella sua piena applicazione, di quanto in passato statuito dal dettato comunitario e poi sviluppato dal diritto pretorio interno.

Vero è che, allora, le gestioni esistenti non saranno più assoggettate alle limitazioni temporali previste dalla abrogata disciplina; ma altrettanto vero è che sarebbe errato ritenere che la recente abrogazione normativa legittimi, quale fosse quasi un prioritario modulo gestionale, un affidamento della gestione dei servizi pubblici locali secondo lo schema definito di autoproduzione.

Con specifico riferimento agli affidamenti c.d. in house, il sottrarre alle regole del mercato una gestione di servizi di interesse generale per rendere la stessa «domestica», imporrà, comunque, oltre che il rispetto dei requisiti del c.d. controllo analogo dell’ente locale sulla società partecipata e della prevalenza dell’attività societaria nei confronti dell’amministrazione, altresì, una effettiva e concreta analisi del perché, in termini di utilità e convenienza, sia più efficiente, efficace ed economico affrancarsi dalle regole concorrenziali per delineare una futura autoproduzione del servizio.

Ecco che allora le disposizioni del Regolamento abrogate, ancorché non rappresentino più dei testuali obblighi cristallizzati in norma, assumono tutto il loro rilievo quali fondamentali indicazioni operative per chi, in assenza di una precisa disciplina, dovrà confrontarsi con il complesso sistema dei servizi pubblici locali.

Si prenda quale esempio l’obbligo di una previa analisi di mercato, a giustificazione della volontà di sottrarre alla logica concorrenziale un servizio pubblico, così come era richiesta dall’art. 2, comma 2, del Regolamento, e il dovere di individuare precisi obblighi di servizio, con previsione di eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi, tenendo conto dei proventi delle tariffe da loro applicate e delle future disponibilità di bilancio dell’ente locale, come richiedeva il comma 5 della medesima norma citata.

Orbene, come può sostenersi che, in assenza di una loro espressa previsione, queste regole non rappresentino ancora dei principi di sana gestione finanziaria che un ente ha l’onere di rispettare per evitare gestioni o già fisiologicamente in perdita o realizzate non tenendo conto delle capacità finanziarie dell’ente che, per effetto di ricapitalizzazioni non pianificate come eventuali, potrebbe portare il suo bilancio in disequilibrio economico e finanziario?

Ed ancora, riferendoci al c.d. partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale, pur se non dovrà più essere rispettato quel quantum minimo di apporto finanziario di un socio operativo privato nella sua partecipazione alla compagine societaria fissato nella misura del 40%, di certo l’amministrazione non potrà sottrarsi dal rispetto di principi che, pur se non più espressamente codificati nel nostro sistema normativo interno, restano pienamente operanti per effetto della comunicazione interpretativa 6661 del 5 febbraio 2008 della Commissione UE, che impone che il socio privato sia scelto con gara e abbia compiti operativi.

Il venire meno delle relative norme regolamentari che disciplinavano precipuamente detta materia, di certo non esimerà, poi, i competenti organi operanti in seno alle società pubbliche, in particolare alle società domestiche, dal rispetto delle regole in materia di assunzione del personale, di acquisizione di beni, servizi e forniture o di assoggettamento al patto di stabilità che il diritto pretorio delle diverse magistrature e norme di legge tuttora vigenti impongono.

Resta da chiedersi, dunque, se effettivamente il risultato del referendum abrogativo, ragionando in termini strettamente giuridici, tenendo conto anche della cancellazione delle auspicate incompatibilità per chi assume incarichi societari, non surrogata, in tal caso, da altre disposizioni, non abbia determinato la cancellazione di norme che, sicuramente, avrebbero potuto rappresentare un grande ausilio per tutti gli operatori pubblici che, ancora una volta, in assenza di precise regole, si troveranno ad agire con difficoltà in un contesto normativo che ritorna ad essere non illuminato da una chiara luce normativa.

Da qui l’importanza del Regolamento che, a parere degli scriventi, rappresenta, per il suo contenuto, ancora un preciso riferimento che, ancorché non direttamente cogente, deve illuminare il cammino degli operatori in attesa di un auspicabile nuovo intervento legislativo.

STEFANO GLINIANSKI

UGO PATRONI GRIFFI