PREFAZIONE

 

 

1. - Considerazioni generali.

Pochi settori hanno vissuto negli ultimi due decenni una evoluzione normativa così effervescente come quella realizzatasi nell’ambito dei servizi pubblici locali.

È anche per questo che il Commentario sul regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica di cui al D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, curato egregiamente da Stefano Glinianski ed Ugo Patroni Griffi si propone efficacemente all’attenzione degli studiosi e degli operatori del settore.

La legge 8 giugno 1990, n. 142, delineava il modello societario come quello che, in prospettiva, avrebbe dovuto soppiantare l’azienda speciale favorendo forme di partenariato pubblico-privato. Tale impostazione fu mantenuta anche dal TUEL 18 agosto 2000, n. 267, il cui art. 113 prevedeva altresì la gestione mediante società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria.

Si intendeva così promuovere una gestione imprenditoriale, secondo criteri di economicità, dei servizi pubblici locali, attraverso l’apertura al concorso del capitale di rischio privato in un’ottica di privatizzazione del sistema e nel tentativo di conciliare le esigenze di bilancio degli enti locali con la funzione sociale del servizio.

Una modifica dell’art. 113 del D.L.vo n. 267/2000 (1) reintroduceva nella disciplina dei servizi pubblici locali, anche con riferimento alla erogazione dei servizi agli utenti, la possibilità dell’affidamento diretto a società parzialmente o totalmente pubbliche della gestione dei servizi di rilevanza non più specificamente industriale ma genericamente economica. L’in house risultava quindi riconosciuto come formula gestoria utilizzabile per la gestione del servizio in alternativa ad altri due modelli.

L’art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, costituisce ora una nuova radicale inversione di rotta che reintroduce la regola della selezione con procedure ad evidenza pubblica del soggetto gestore e dell’esternalizzazione quale modulo tendenzialmente esclusivo di gestione dei servizi pubblici locali. Il legislatore è così nuovamente intervenuto in materia di servizi pubblici locali con una serie di disposizioni, contenute in detto articolo, intese a limitare il ricorso all’affidamento a società in house o comunque partecipate dall’ente nella gestione di servizi pubblici.

La normativa prevede che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avvenga, in via ordinaria, a favore di soggetti individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo della Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (2).

Le disposizioni dell’art. 23-bis trovano applicazione per tutti i servizi pubblici locali, prevalendo sulle relative discipline di settore con esse incompatibili (comma 1 dell’articolo cit.), con conseguente abrogazione, nelle parti incompatibili, dell’art. 113 cit.

La scelta da ultimo compiuta dal legislatore nazionale, che ha in gran parte superato il vaglio della Corte costituzionale è stata dunque nettamente nella direzione di ricorso al mercato (3).

L’evoluzione della normativa sui servizi pubblici viene ripercorsa con attenzione dalla dott.ssa Valentina Depau.

Occorre tuttavia tenere conto della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 23-bis nella parte in cui demandava ad un regolamento statale il compito di disporre l’assoggettamento al patto di stabilità interno delle società pubbliche affidatarie di servizi pubblici locali, con conseguente travolgimento di quanto disposto, in attuazione delle predetta norma, con l’art. 5 del D.P.R. n. 168/2010.

Sull’art. 5 si sofferma, nel testo in esame, con attenzione ed acutezza la dott.ssa Ilaria Rizzo.

 

2. - La responsabilità amministrativa.

2.1. - Premessa.

Varie ipotesi di responsabilità amministrativa per danno «erariale» in tale ambito possono sorgere a carico degli amministratori e dipendenti pubblici e degli altri soggetti ad essi equiparabili.

Responsabilità possono così configurarsi dalla scelta contra legem del soggetto cui affidare la gestione del servizio. Ancora tali responsabilità possono derivare dalla non corretta gestione del procedimento per l’affidamento. Infine responsabilità possono conseguire dalla cattiva gestione del servizio in sé. Ciò sempre che da tali comportamenti sia derivato all’ente pubblico, al privato o ad entrambi un danno ingiusto. Con l’ulteriore precisazione, per quanto attiene al danno subito dal privato, che tale danno gli dovrà comunque essere stato risarcito dall’ente pubblico in via giudiziaria od anche transattiva.

Vengono così in rilievo tutte le specificità normative, procedurali e sostanziali, che attengono alla disciplina della responsabilità amministrativa ed al suo processo, affidato come è noto ad un giudice speciale od esclusivo che dir si voglia: la Corte dei conti. Esse non possono ovviamente essere affrontate in questa sede.

La non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento, pur non essendo di per sé idonea a generare una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere comunque rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta quantomeno gravemente colposa che produca un danno all’amministrazione.

In tale caso non sarebbe invocabile l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali posto che, ai sensi dell’art. 23-bis, per la gestione del servizio pubblico locale gli amministratori locali non sono chiamati ad effettuare una scelta fra due soluzioni gestionali alternative entrambe lecite (gestione in house o esternalizzazione), sicché in definitiva la scelta del modulo «in house», in assenza della sussistenza di tutti i presupposti derogatori disciplinati dalla legge, si configurerebbe palesemente illegittima con conseguente possibile responsabilità per il danno patrimoniale arrecato.

La giurisprudenza contabile prevalente, dopo aver affermato la sindacabilità di atti che, esprimendo scelte abnormi e palesemente arbitrarie, debbono ritenersi illegittimi per eccesso di potere ovvero, nel caso di comportamenti omissivi, per violazione di legge ha individuato l’ambito di sindacabilità nell’area delle scelte caratterizzate da «abnormità e palese irrazionalità» ha poi concluso che l’insindacabilità delle scelte amministrative non esclude la verifica giudiziale sul corretto esercizio del potere discrezionale, sulla base di parametri esterni (quali la competenza, il termine e la materia) e interni (rapporto tra fine istituzionale e fine concreto; congruità e proporzionalità delle scelte; principi di razionalità, imparzialità e buona amministrazione).

 

2.2. - Ipotesi concrete.

2.2.1. - La scelta del soggetto gestore di servizi pubblici. – Il profilo di responsabilità amministrativa per danno erariale può venire in rilievo in relazione alla mera violazione della disciplina sulla scelta del soggetto gestore/contraente, a prescindere dall’affidamento in subappalto del servizio.

Infatti – stante l’attuale quadro normativo – è possibile che l’illegittima gestione in house di un servizio pubblico locale per contrasto con la previsione dell’art. 23-bis e della disciplina attuativa di cui al D.P.R. n. 168/2010 possa causare all’ente locale un danno derivante dal mancato confronto concorrenziale tra operatori economici privati, posto che anche nell’ambito dei servizi pubblici locali l’in house providing non costituisce più modulo gestorio ordinario, essendo divenuto espressione di un principio derogatorio di carattere eccezionale.

Nell’ambito della giurisprudenza sono rintracciabili varie ipotesi di responsabilità per illegittima scelta del soggetto gestore di servizi pubblici, che, traducendosi in danno per l’Amministrazione, si configurano quali illeciti contabili; rileva al riguardo tutta la giurisprudenza che si va via via consolidando in materia di «danno da violazione della disciplina della concorrenza» posto che per alcuni aspetti la configurazione delle ipotesi di responsabilità conseguenti alla violazione del codice dei contratti pubblici (D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163), sono sovrapponibili alle ipotesi di violazione dell’art. 23-bis, per violazione della disciplina sulla scelta dei soggetti gestori di servizi pubblici locali.

È ampio il contenzioso che vede operatori economici interessati alla gestione di servizi impugnare i provvedimenti degli enti locali che escludono la procedura competitiva e procedono ad affidamenti diretti del servizio pubblico locale.

In tal caso il ricorrente richiede – generalmente – al giudice amministrativo oltre all’annullamento degli atti e alla caducazione del contratto in essere con il terzo anche risarcimento del danno. Nell’ipotesi in cui non sia possibile il risarcimento in forma specifica può sorgere il diritto alla liquidazione del danno per equivalente. Rileva, in tale contesto, in particolare danno da perdita di chance invocabile dalle imprese escluse laddove la rimozione dell’atto lesivo non consenta il pieno soddisfacimento e perseguimento dell’utilità finale (contratto già eseguito e impossibility di subentro).

In concreto il risarcimento per perdita di chance viene quindi riconosciuto in alternativa a quello in forma specifica ammettendolo nei casi in cui non vi sia certezza del conseguimento dell’aggiudicazione o dell’affidamento, ma si riconosca che il soggetto leso ha perduto la possibilità di conseguire il risultato utile. Esso è stato riconosciuto anche in ipotesi di illegittimo affidamento a trattativa privata quale danno direttamente conseguente alla mancata possibilità di partecipare alla gara.

Tali ipotesi sono sovrapponibili alla fattispecie, qui rilevante, dell’illegittimo affidamento diretto a società pubblica, posto che gli operatori privati possono invocare il danno da perdita di chance relative alla possibile aggiudicazione della gara che avrebbe dovuto essere indetta.

Sui temi dell’affidamento si sofferma con spunti originali la dott.ssa Rosa Calderazzi.

 

2.2.2. - Mancata o difettosa attuazione di un procedimento di scelta del contraente. – Vengono ora in esame tulle le fattispecie di responsabilità connesse alla mancata o difettosa attuazione di un procedimento di scelta del contraente pur deliberato.

Ulteriore ipotesi di danno erariale di natura indiretta, correlata alla mala gestio nell’affidamento dei servizi pubblici locali e infatti rinvenibile qualora l’ente locale, pur essendo addivenuto correttamente alla decisione di affidare il servizio a seguito di procedura competitiva incorra in gravi violazioni delle regole dell’evidenza pubblica, comprese quelle dettate dall’art. 3 del D.P.R. n. 168/2010, inerenti sia l’affidamento del servizio ad un soggetto esterno, sia la scelta del socio privato, con compiti operativi, nell’ambito di una societa mista.

È infatti evidente che in presenza di procedure di gara gestite illegittimamente le imprese escluse o non aggiudicatarie del servizio potrebbero adire il giudice amministrativo e chiedere oltre alla tutela demolitoria altresì il risarcimento dei danni arrecati.

In tale caso l’eventuale risarcimento corrisposto dall’ente locale può dare luogo ad una tipica responsabilità per violazione delle regole della gara.

 

2.2.3. - I componenti della Commissione di gara. – In fattispecie già trattate dalla giurisprudenza sono stati chiamati a rispondere del nocumento patrimoniale il dirigente o il responsabile del servizio che avesse approvato gli atti di gara e il conseguente affidamento, nonché i componenti della Commissione che avessero condotto le operazioni di gara (4).

I componenti della Commissione di gara, nella valutazione delle offerte formulate dalle imprese partecipanti alla procedura selettiva, infatti laddove incorressero in gravi violazioni della normativa vigente ovvero del bando, costituente lex specialis della gara, potrebbero essere chiamati a rispondere in conseguenza della condotta illecita dannosa.

A tale proposito appare pertinente richiamare il contenuto dell’art. 8, comma 6, del regolamento n. 168/2010, che statuisce l’esclusione da ogni incarico di commissario di gara per l’affidamento di servizi pubblici locali per coloro che, proprio in qualità di componenti di commissioni, abbiano concorso ad approvare atti dichiarati illegittimi. La norma richiede in particolare che sia accertata la responsabilità del commissario in via giurisdizionale (nell’ambito di una sentenza non sospesa) nonché la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave. Tale previsione induce a ritenere che la disposizione si riferisca ad un accertamento contenuto in una sentenza del giudice contabile. Infatti, nelle pronunce del giudice amministrativo – di norma – non sono rinvenibili statuizioni circa le responsabilità personali dei singoli (al più vi è un’indagine circa la responsabilità dell’amministrazione-apparato nel suo complesso), tantomeno accertamenti circa la sussistenza di condotte dolose o gravemente colpose. Del resto, spesso nell’ambito delle sentenze di responsabilità della Corte dei conti – oltre ai menzionati elementi – vi è altresì un accertamento incidentale dell’illegittimità degli atti adottati nell’ambito delle condotte illecite. Anche il tenore testuale della norma appare compatibile con la predetta soluzione ermeneutica posto che il comma 6 si riferisce ad atti «dichiarati» illegittimi, e non solo ad atti «annullati per motivi di legittimità».

Alla condanna risarcitoria a carico dei componenti delle commissioni di gara che abbiano con dolo o colpa grave concorso all’adozione di atti illegittimi, pertanto, può conseguire altresì l’effetto dell’impossibilità di ricoprire ulteriori incarichi di commissario.

Alla luce di tale norma peraltro pare lecito domandarsi se l’effetto inibitorio/ostativo alla copertura di nuovi incarichi quale commissario di gara debba ovvero possa essere statuito espressamente nell’ambito di una pronuncia giurisdizionale, quale quella del giudice contabile.

Infatti, il giudice della responsabilità, accanto alla pronuncia sulla domanda risarcitoria, una volta accertati tutti gli elementi indicati nell’art. 8, comma 6, potrebbe assumere altresì una statuizione accessoria, recante una sorta di misura interdittiva dall’incarico di commissario. Del resto nell’ambito di un quadro in cui la responsabilità amministrativo-contabile assume sempre più fortemente tinte sanzionatorie esistono già previsioni che attribuiscono al giudice contabile compito di assumere sanzioni accessorie o misure interdittive; si pensi all’art. 248, comma 5, D.L.vo n. 267/2000, che attribuisce alla Corte dei conti il potere di statuire l’incompatibilità di amministratori colpevoli del dissesto di un ente con le cariche di assessori, revisori dei conti e rappresentanti di enti locali.

Vengono poi in rilievo le tematiche di carattere generale connesse alla responsabilità del responsabile del procedimento per le quali non si può che rinviare a trattazioni di carattere generale.

Queste ed altre tematiche sono ben trattate nel presente commentario dal dott. Giuseppe Sanseverino nell’analisi dell’art. 2.

 

2.3. - I vincoli per le società di gestione dei servizi pubblici locali.

Alla luce del quadro normativo oggi vigente pertanto i responsabili delle società in house e delle società miste per l’acquisto di beni e servizi dovranno agire nel rispetto del D.L.vo n. 163/2006. Analogamente, ai sensi dell’art. 7, le società di gestione dei servizi pubblici locali dovranno procedere al reclutamento del personale e al conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’art. 35 del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 (ovvero pubblicità, imparzialità, economicità, trasparenza, ecc.).

Sulle società miste e sulle relative complesse problematiche si è ampiamente soffermato l’avv. Giuseppe Campanile.

Conseguentemente i responsabili delle predette società, qualora dovessero provvedere all’approvvigionamento di beni e servizi o al reclutamento di dipendenti/collaboratori in assenza di procedure selettive o in violazione dei principi di cui alla citata normativa, potrebbero essere chiamati a rispondere dei danni cagionati alle società di appartenenza. Tuttavia trattandosi di danno riferibile direttamente alla società pubblica, si pone problematicamente la questione dell’assoggettamento degli eventuali responsabili alla giurisdizione contabile.

Nella più recente giurisprudenza della Cassazione si afferma che «società di diritto privato partecipate da un ente pubblico ... non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico» ed ancora «che la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta». Anche se, osserva la Corte, è «innegabile, nondimeno, che si possano determinare dei problemi quando il modello giuridico­ formale prescelto entra in tensione con il fenomeno economico sottostante, come non di rado accade proprio nel caso in cui lo Stato o altro ente pubblico assume una partecipazione in una società per perseguire in tal modo finalità di rilevanza pubblica».

Con queste affermazioni si innova una giurisprudenza che sembrava indirizzata in senso opposto. Anche con la sentenza n. 9096 del 3 maggio 2005 le sezioni unite della Cassazione rilevano che la veste societaria non basta ad escludere la natura pubblica (di una istituzione nella fattispecie) che è configurabile quando le azioni siano possedute, almeno prevalentemente, da un ente pubblico, sia lo strumento per la gestione di un servizio pubblico entrando quindi a far parte di una nozione allargata di pubblica Amministrazione.

Pertanto, la radicale esclusione della giurisdizione contabile indipendentemente dal rilievo della partecipazione azionaria pubblica non sembra essere condivisibile.

Il dato testuale è quello che si ricava dall’art. 16-bis del D.L. 31 dicembre 2007, n. 248, convertito dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, ed è il seguente: «… la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti [delle società partecipate minoritarie quotate in borsa] è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario …». Ma tali disposizioni «non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».

Quindi la soluzione cui perviene la Corte regolatrice è poco convincente. Il quadro giurisprudenziale sembra quindi mostrare oscillazioni ed incertezze. Esse sono tanto più preoccupanti perché finiscono per condizionare se non per frenare l’esercizio dell’azione risarcitoria contabile. Ciò può assumere un rilievo in atto non ancora pienamente percepito ove si consideri il rinnovato ricorso all’utilizzazione del modello societario in rilevanti ambiti dell’azione amministrativa.

 

EUGENIO FRANCESCO SCHLITZER

Presidente della Sezione giurisdizionale

Corte dei conti Puglia

Docente di contabilità di Stato e degli enti locali, Università di Torino

 

 

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(1) Avvenuta ad opera dell’art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, ed in parte integrata dall’art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350.

(2) In particolare, dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

(3) Pronuncia n. 325/2010.

(4) Corte dei conti, Sezione Abruzzo, 29 marzo 2010, n. 214.