Il dott. Stefano Glinianski nel suo pregevole lavoro affronta la interessante tematica della portata e della efficacia giuridica, sotto diversi profili, di quella particolare norma del nuovo testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, art. 109, comma 2, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, che conferisce al Sindaco dei comuni sprovvisti di dirigenti il potere di attribuire funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi, "indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione".

L’analisi della norma, condotta con rigore sistematico e con assoluta padronanza del lessico giuridico, segue percorsi logici elegantemente intersecanti l’area pubblicistica e quella privatistica del diritto.

In particolare, l’Autore, che è studioso della materia molto attento alla evoluzione del diritto degli enti locali, muove da una ragionata scomposizione della previsione normativa, individuando due momenti logicamente e cronologicamente distinti del procedimento di applicazione della disposizione: il primo – autoritativo ed operante a livello macroorganizzativo – identificabile nel "motivato provvedimento" con il quale il Capo dell’Amministrazione decide in astratto di far luogo al conferimento delle funzioni dirigenziali, contestualmente evidenziando le maggiori responsabilità derivanti dall’investitura; il secondo – di natura negoziale – rappresentato dalla scelta in concreto del funzionario, scelta espressa in forma di proposta rivolta alla instaurazione di un rapporto contrattuale e destinata a produrre effetti con l’accettazione da parte del destinatario.

Limitando l’osservazione, pur nella necessaria brevità della presente nota, alle linee ragionative sviluppate nel capitolo III, dedicato alla responsabilità amministrativa, si deve subito porre in risalto l’acutezza delle riflessioni condotte dall’Autore nell’esame del problema della rilevanza, ai fini della valutazione dell’elemento psicologico (colpa grave), della particolare posizione soggettiva dei funzionari comunali affidatari di funzioni dirigenziali, quando queste non corrispondano alla loro qualifica funzionale e siano manifestamente esorbitanti rispetto al grado di conoscenza tecnica e di formazione giuridico-professionale in loro possesso.

La problematica che pone l’Autore tende in sostanza ad accertare, in una prospettiva di colpa per atti di gestione causativi di danno, il rilievo che il giudice contabile potrebbe dare alla categoria di inquadramento originario.

Premesso che non esiste nel nostro ordinamento un modello astratto di condotta al quale rapportarsi per misurare la "gravità" della colpa, è da ritenere, in sintonia con le lucide argomentazioni tracciate dal dott. Glinianski, che il giudice non possa prescindere, nella indagine sulla intensità della "colpa in concreto", dal valutare "le reali capacità e possibilità dell’agente", distinguendo il grado di preparazione professionale propria della "categoria" di appartenenza dal più elevato livello formativo e culturale richiesto dal tipo di attività connessa all’esercizio delle conferite funzioni dirigenziali.

Infatti, ove sussista un divario culturale e professionale notevolmente rilevante (il che – si auspica – accada non frequentemente, tenuto conto che legittimato ad essere investito di funzioni dirigenziali è pur sempre "un responsabile di ufficio o di servizio" e, dunque, almeno in linea di principio, un soggetto in posizione apicale dotato di adeguata preparazione ed esperienza professionale nel settore amministrativo di competenza), non può essere negato che viene a delinearsi una situazione oggettiva di rischio connotata dalla immanenza di un possibile evento di danno.

E proprio per questa ragione, così come afferma l’Autore, è auspicabile una maggiore ponderazione nel "proporre", ma anche nell’"accettare" un quid pluris di funzioni ultroneo rispetto ad una categoria originaria di inquadramento in seno all’Amministrazione locale.

Infatti, in una situazione di potenzialità lesiva la condotta commissiva od omissiva andrà sempre rapportata al dovere di adoperarsi per evitare il verificarsi dell’evento di danno, dovere da valutarsi alla stregua del grado di percettibilità soggettiva dell’agente e nel contesto temporale e fattuale dell’azione od omissione generatrici del danno stesso.

Molto pertinente il richiamo dell’Autore all’errore scusabile.

E' evidente che tale esimente da responsabilità andrà circoscritta ai casi-limite di esercizio gravemente imperito di funzioni dirigenziali, che potrà ricorrere allorché l’errore, comportante nocumento patrimoniale, sia stato determinato da una situazione di assoluta ignoranza di precetti normativi o di regole gestionali rientranti in conoscenze specialistiche richieste per l’ammissione a posti di dirigente.

Il lavoro del dott. Glinianski aggiunge al pregio scientifico ed alla chiarezza espositiva il valore di un prezioso strumento di riflessione per una corretta e prudente applicazione della particolare norma da parte dei sindaci dei comuni sforniti di personale dirigenziale e per gli stessi funzionari comunali che potranno trovarvi utili indicazioni ove interessati al conferimento di funzioni dirigenziali.

L’opera, che contiene peraltro una ampia ed attualissima rassegna dottrinale e giurisprudenziale, appare, comunque, destinata ad un più ampio successo fra gli operatori del diritto, che in numero sempre crescente sono indotti ad occuparsi del sistema delle autonomie locali divenuto nell’attuale assetto costituzionale il nucleo fondamentale dell’attività amministrativa.

In un momento storico di grandi modifiche per l’Amministrazione pubblica, è innegabile ed evidente che anche la logica che da sempre ha governato il rapporto di impiego pubblico si è, oggi, sostanzialmente trasformata.

Si è assistito e si assiste, in nome del principio di flessibilità, che deve governare i criteri di direzione del personale, ad un sempre maggiore affrancamento da un irrigidimento burocratico nelle relazioni lavorative e ad un avvicinamento ai modelli privatistici di gestione delle risorse umane.

Ciò non ha mancato di espletare i suoi effetti, naturalmente, anche verso le autonomie locali, sempre più al centro del complesso universo pubblico e, dove, accanto alla rimodulazione delle relazioni di pubblico impiego, si è avvertita, in particolar modo, l’esigenza di una separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali.

In una visione, dunque, totalmente ridisegnata dell’Amministrazione pubblica, ecco presentarsi la necessità di chiarire i molti punti oscuri di una generale riforma ancora, tuttavia, da perfezionare nei suoi peculiari aspetti.

L’impegno che ho assunto attraverso la formulazione di questo mio scritto nasce oltre che da una analisi teorica e giuridica, altresì, da una considerazione di tipo pratico.

In sostanza, dinanzi ad un assetto normativo che impone il rispetto del principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo politico e di controllo da quelle tipicamente gestionali e che, di conseguenza, comporta la necessità di ricercare soggetti non appartenenti alla classe politica che possano legittimamente adottare atti di gestione, la domanda da porsi concerne il tipo di relazione giuridica che si instaura tra le parti di un eventuale neonato rapporto di lavoro, accessorio al principale inquadramento lavorativo del dipendente o funzionario pubblico.

Oggi, come è noto, ai sensi di diverse disposizioni normative, è possibile modificare radicalmente l’originario rapporto lavorativo intercorrente tra Amministrazione e dipendente.

L’art. 109, comma 2, del D.L.vo n. 267/2000, T.U.E.L., consente, infatti, al Sindaco, nei comuni in cui è assente la dirigenza, di attribuire ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla loro categoria di appartenenza, anche in deroga ad ogni diversa disposizione, le funzioni dirigenziali, normalmente di competenza, dunque, di una qualificata tipologia professionale.

Il dirigente può, così come dispone il contratto collettivo EE.LL. siglato il 31 marzo 1999, conferire ai funzionari incarichi di posizione organizzativa e tale disciplina può, ai sensi del contratto collettivo di categoria, che richiama, per analogia, il citato art. 109, comma 2, del D.L.vo n. 267/2000, essere estesa anche agli enti in cui è assente la classe dirigente.

L’art. 7, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, consente l’attribuzione – in enti con popolazione inferiore ai 3.000 abitanti e per appalti contenuti entro certi limiti di importo – delle complesse e numerose competenze del responsabile unico del procedimento dei lavori pubblici al responsabile dell’ufficio tecnico o, in sua assenza, al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

Orbene, a fronte di tale potere modificativo di un assetto originario di funzioni e di competenza, il dubbio è se al destinatario dello stesso è riconoscibile o no un potere negoziale di accettazione o di rifiuto o semplicemente di contrattazione, a cui consegua, poi, un inquadramento lavorativo e contrattuale accessorio al contratto principale.

La tesi alla quale si propende in questo scritto è favorevole a tale riconoscimento e tanto si cercherà di dimostrare, oltre che per ragioni di sostanziale equilibrio tra le parti, altresì, per le conseguenze in tema di individuazione dell’organo di giurisdizione competente in caso di contestazioni tra le parti del rapporto di lavoro accessorio, nonché per i riflessi in tema di responsabilità amministrativa che, in assenza di un’attenta ricostruzione teorica dell’atto di conferimento, potrà presentarsi difficilmente compatibile con i principi che, allo stato dell’arte, la disciplinano nei suoi elementi caratterizzanti.

Ma, soprattutto, una interpretazione della natura dell’atto di affidamento di funzioni ultronee rispetto ad un inquadramento originario del dipendente, quale negoziale, potrà avere il pregio di ricondurre ad una relazione paritaria i soggetti di un neonato rapporto lavorativo scongiurando, allo stesso tempo, il rischio di strumentali applicazioni delle norme che, in nome dell’autoritarietà tipica del provvedimento, mortificano il lavoratore che prima di essere tale è principalmente una persona.