RIFLESSIONI - Noccioli Editore S.r.l.

GUIDA PER GLI OPERATORI DEGLI ENTI LOCALI

La gestione della flessibilità nella pubblica Amministrazione locale: organizzazione pubblica e rapporto di lavoro a confronto

SOMMARIO:

1. Le 5 fasi storiche del diritto del lavoro del dopoguerra.

2. Il diritto della flessibilità nel diritto del lavoro del terzo millennio. La flessibilità del mercato del lavoro.

3. La flessibilità degli apparati pubblici come tipica manifestazione di flessibilità dell’organizzazione pubblica. Organizzazione e rapporto di lavoro pubblico a confronto.

4. La flessibilità nell’organizzazione del lavoro e nella disciplina del lavoro pubblico. Una introduzione.

5. Il contratto individuale di lavoro pubblico e la flessibilità “in entrata.”

6. Le assunzioni nella pubblica Amministrazione tra procedimento amministrativo ad evidenza pubblica e diritto all’assunzione.

1. - LE 5 FASI STORICHE DEL DIRITTO DEL LAVORO DEL DOPOGUERRA.

La manualistica più accreditata [1] individua cinque fasi storiche attraversate dalla legislazione speciale sul diritto del lavoro dell’immediato dopoguerra:

· la fase post-costituzionale caratterizzata da una particolare opera interpretativa della magistratura volta a rendere compatibili le disposizioni del codice civile in materia di lavoro nell’impresa con i principi costituzionali e da un particolare interessamento del legislatore nel senso di un diffuso controllo pubblicistico del mercato del lavoro [2];

· la fase del lavoro promozionale caratterizzata da una legislazione particolarmente favorevole all’attività sindacale in azienda. E’ tipica di tale fase altresì la “procedimentalizzazione” dei poteri del datore di lavoro al fine di tutela del lavoratore;

· la fase della legislazione dell’emergenza caratterizzata dalla graduale erosione delle tutele inderogabili previste dalla legge e dai contratti collettivi a favore dei lavoratori, sia prevedendo nuove ipotesi di lavoro (part-time, contratto di formazione e lavoro) che predisponendo strumenti giuridici volti a governare le cicliche crisi aziendali (contratti di solidarietà e disciplina della Cassa Integrazione Guadagni);

· la fase del diritto del lavoro della flessibilità caratterizzata dall’obiettivo della tutela dell’occupazione e del sostegno al sistema produttivo tramite una completa riorganizzazione del modello di incontro tra domanda ed offerta di lavoro [3], e la previsione di ulteriori formule contrattuali alternative al contratto di lavoro a tempo indeterminato [4];

· la fase della “comunitarizzazione” del diritto del lavoro che ha trovato attuazione nell’ambito dell’applicazione all’interno del nostro ordinamento delle direttive comunitarie e che ha dato un impulso ulteriore alla modernizzazione delle regole inerenti i rapporti di lavoro anche nell’ambito delle pubbliche amministrazioni [5].

2. - IL DIRITTO DELLA FLESSIBILITÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO DEL TERZO MILLENNIO. LA FLESSIBILITÀ DEL MERCATO DEL LAVORO.

Ebbene, premesse queste considerazioni di carattere generale, non possiamo fare a meno di evidenziare come il diritto del lavoro del terzo millennio, anche alle dipendenze da Pubbliche Amministrazioni, sia caratterizzato dai principi della flessibilità nell’ assunzione e nella gestione delle risorse umane altresì rinvigoriti a seguito dell’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea.

Una flessibilità intesa a tutto campo sia nell’ambito del mercato del lavoro, dell’ organizzazione degli apparati pubblici, dell’organizzazione del lavoro, dell’aspetto retributivo e previdenziale e addirittura nell’ambito normativo, con la presa di coscienza che una deregolamentazione generalizzata delle relazioni di lavoro può dare slancio all’ economia ed ai problemi di finanza pubblica, contribuendo altresì alla sconfitta della disoccupazione di massa.

Quando ci si vuole riferire alla flessibilità del mercato del lavoro [6] si vuole mettere in evidenza il grado di adattabilità dell’impresa alle esigenze del mercato sotto due distinti profili:

1. idoneità della struttura gestionale e manageriale a riadattarsi combinando in modo “elastico” i fattori della produzione in guisa da determinare un costante adeguamento rispetto alla quantità ed alla qualità della domanda di servizi;

2. regolamentazione appropriata del rapporto di lavoro nelle tre fasi caratteristiche della costituzione, della modificazione e della estinzione, in virtù ed al fine precipuo di corrispondere ad una domanda di servizi sempre mutevole e cangiante.

Come ha rilevato acuta dottrina [7] la flessibilità del lavoro deve essere intesa come la possibilità di modulare costantemente l’utilizzo della forza lavoro in coerenza con le esigenze dell’impresa “in modo che queste possano adeguarsi rapidamente ai mutamenti macroeconomici (…) ed ottimizzare l’utilizzo di capitale e lavoro attraverso l’impiego di tecnologia e modalità di organizzazione del lavoro”.

3. - LA FLESSIBILITÀ DEGLI APPARATI PUBBLICI COME TIPICA MANIFESTAZIONE DI FLESSIBILITÀ DELL’ORGANIZZAZIONE PUBBLICA. ORGANIZZAZIONE E RAPPORTO DI LAVORO PUBBLICO A CONFRONTO.

Per flessibilità degli apparati pubblici (delle funzioni), intendiamo riferirci al fatto che, in una moderna organizzazione amministrativa, che ha definitivamente bandito dal proprio “vocabolario gestionale” ogni riferimento alla cultura del mero adempimento formale per abbracciare la teorica di una organizzazione dei fattori produttivi per obiettivi, o per dirla con altre parole, ha preso definitiva consapevolezza che non si può gestire se prima non si pianifica e non si programma ciò che deve essere fatto, l’organizzazione degli uffici deve essere impostata, oltre che per accrescere l’efficienza delle amministrazioni e per razionalizzare il costo del lavoro, anche per realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane, applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato [8], cioè impiegando anche forme flessibili di utilizzo della forza lavoro.

La flessibilità degli apparati pubblici ha attinenza con il diritto amministrativo e coinvolge la disciplina e la regolamentazione degli atti di macrorganizzazione, ossia di tutti quegli atti di organizzazione che fuoriescono dall’ambito del diritto comune dei privati per il fatto di avere attinenza con [9]:

· la disciplina e la regolamentazione delle linee fondamentali di organizzazione;

· la individuazione degli uffici di maggiore rilevanza ed importanza [10];

· i criteri e le modalità con le quali vengono conferiti la titolarità degli uffici di maggiore importanza;

· la determinazione delle dotazioni organiche complessive.

In sostanza quando si afferma che l’apparato pubblico deve strutturarsi in maniera flessibile si vuole evidenziare che la struttura amministrativa al fine di ottemperare ai propri compiti e programmi di attività deve essere “implementata” e modulata in maniera dinamica, secondo principi di funzionalità, di efficienza, efficacia ed economicità, in guisa da sapersi costantemente adeguare e “riposizionare” [11] secondo le esigenze e le richieste dell’ “ambiente esterno”.

Di conseguenza in una amministrazione pubblica orientata al risultato da “produrre” per la massima soddisfazione del cittadino-utente [12],all’efficacia ed all’efficienza dei processi, ne doveva derivare come corollario obbligato il definitivo abbandono del concetto di pianta organica a favore di quello di dotazione organica [13] ispirato a logiche aziendalistiche di “programmazione e controllo”.

Infatti, come è ben stato rilevato [14] “la dotazione organica di tipo complessivo è correlata alla quantificazione del fabbisogno organico in relazione alla programmazione economico-finanziaria dell’ente, ossia alla sua capacità di spesa nel triennio e alle esigenze di esercizio delle funzioni attribuite”, anche se, come verrà ulteriormente specificato nelle pagine successive, quantunque l’istituto presupponga una certa autonomia di scelta, pur nel dovuto rispetto delle capacità di spesa e di esercizio delle funzioni, le recenti leggi finanziarie hanno pesantemente inciso sull’ambito dell’autonomia delle amministrazioni pubbliche in tema di gestione delle dotazioni organiche.

Il sistema della dotazione organica possiamo ben dire che rappresenti un componente, dal lato della risorsa umana, della macrorganizzazione, ancora di dominio del diritto amministrativo, ed è un elemento indispensabile per supportare le mutevoli e flessibili strategie organizzative [15] messe in atto dagli organi di vertice delle Amministrazioni Pubbliche.

La flessibilità della struttura amministrativa dovrà trovare espressione in primis nell’ambito degli Statuti [16] [17] delle Amministrazioni Pubbliche.

Ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge 5 giugno 2003, n. 131, lo Statuto degli enti locali, nel rispetto della Costituzione e dei principi generali in materia di organizzazione pubblica, disciplina, tra le altre materie enumerate nell’ambito del medesimo articolo, i principi di organizzazione e funzionamento dell ’Ente.

Ai sensi dell’art. 6 del Testo Unico sulle autonomie locali n. 267 del 2000 lo Statuto deve in modo particolare porre norme fondamentali sull’organizzazione di governo dell’ente e deve individuare i criteri generali in materia di organizzazione dell’Ente.

In particolare spetta allo Statuto:

· determinare il numero degli assessori entro i limiti massimi fissati dalla legge;

· ripartire le attribuzioni tra i vari organi di governo, pur senza incidere sulle competenze del Consiglio; [18]

· attribuire alla Giunta competenze residuali non attribuite alla competenza degli organi di decentramento, del Segretario e degli organi di vertice burocratico;

· stabilire le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze;

· stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio;

· definire i principi per l’organizzazione e il funzionamento degli uffici e dei servizi;

· definire i poteri della dirigenza e prevedere che la copertura di posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratti di lavoro a tempo determinato;

· prevedere forme di collaborazione fra Comuni e Province;

· prevedere forme di partecipazione popolare;

· prevedere i modi per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna nell’ambito dell’ente locale e nell’ambito degli organismi dipendenti dai suddetti enti locali;

· prevedere forme di controllo anche sostitutivo. [19]

Ma più di ogni altra fonte del diritto, sarà in modo particolare il Regolamento degli Uffici e dei Servizi [20] che avrà il “compito di declinare” i principi organizzativi fatti propri dalla Statuto e di modulare l’organizzazione alle peculiari esigenze di ogni realtà territoriale.

La legge 5 giugno 2003, n. 131, nel disporre nel senso di consentire all’ordinamento della Repubblica di adeguarsi alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, si pone l’obiettivo principale di determinare una forte “delegificazione” in materia di organizzazione degli Enti Locali, riconoscendo con cristallina limpidezza che la materia dell’organizzazione degli Enti locali è disciplinata dai regolamenti, pur nel dovuto rispetto delle norme statutarie, con ciò avallando la tesi dottrinale della vigenza nel nostro ordinamento costituzionale del principio della riserva di amministrazione in materia di organizzazione dei pubblici uffici [21].

Per riserva di amministrazione si vuole intendere che in determinati settori materiali, esiste una competenza esclusiva della pubblica amministrazione, senza che nulla possa l’intervento della legge.

Come ha rilevato parte della dottrina, [22] concordando, sul punto, con la teoria del prof. Mario Nigro, la riserva di legge in materia di organizzazione degli uffici ai sensi dell’art. 97 della Costituzione opera in duplice direzione.

Da un lato vi è una riserva relativa a favore del legislatore statale o regionale, ma da un altro lato vi è pure una riserva di potere normativo in capo agli organi di vertice dell’amministrazione.

Quindi, in sostanza, la funzione di organizzazione si sdoppia tra il legislatore(statale o regionale) e gli organi di vertice dell’amministrazione.

Insomma la funzione di organizzazione spetta all’amministrazione nell’ambito di una disciplina legislativa che deve limitarsi ad individuare i principi fondamentali dell’organizzazione, in guisa da assicurare imparzialità e buon andamento all’azione amministrativa [23] come imposto dal tenore letterale dell’art. 97 Cost.

A questo punto del discorso dobbiamo dare atto che in ambito pubblicistico si evidenzia una differenziazione sostanziale rispetto a ciò che accade in ambito privato: la disciplina del rapporto di lavoro si incrocia strettamente con il profilo dell’organizzazione degli uffici e con la distinzione funzionale delle attribuzioni di indirizzo politico e di gestione amministrativa. [24]

Nell’ambito degli atti di macrorganizzazione, rilevanti al fine di flessibilizzare l’apparato amministrativo, rientrano, altresì, sicuramente la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione delle risorse umane che gli organi di vertice dell’amministrazione impartiscono agli organi dirigenziali [25].

Quantunque la legge sembri fare riferimento ad una rigida ripartizione di funzioni e competenze tra organi politici ed organi burocratici delle amministrazioni pubbliche, anche locali, è innegabile, altresì, la constatazione forte della necessità di “mettere in campo” una strategia comune e sinergica fra i due poteri(potere politico- potere gestionale)funzionale al migliore perseguimento dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.

4. - LA FLESSIBILITÀ NELL’ORGANIZZAZIONE DEL LAVORO E NELLA DISCIPLINA DEL LAVORO PUBBLICO. UNA INTRODUZIONE.

Quando intendiamo riferirci alla flessibilità nell’organizzazione del lavoro è inevitabile fare riferimento a più sottoinsiemi della flessibilità, tutti attinenti con la gestione operativa delle risorse umane, di stretta competenza degli organi dirigenziali, con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro.

Vogliamo cioè riferirci alla:

· flessibilità nell’ utilizzo delle forme contrattuali alternative al lavoro subordinato a tempo indeterminato [26] (detta comunemente flessibilità contrattuale);

· flessibilità nelle ore di lavoro;

· flessibilità retributiva;

· flessibilità nella vita lavorativa;

· flessibilità delle prestazioni di lavoro;

· flessibilità nel luogo di lavoro.

Rientra nell’alveo della flessibilità contrattuale la possibilità che ha la Pubblica Amministrazione, di avvalersi di forme contrattuali non stabili e permanenti, al fine di far fronte ad esigenze che non possono essere garantite dal personale di ruolo della stessa, o comunque perché è l’unico sistema percorribile che consenta ad un tempo di garantire i servizi all’utenza senza comportare squilibri di finanza pubblica, tanto più in un sistema ormai consolidato di forti limitazioni alle assunzioni a tempo indeterminato, se non di blocco generalizzato nei casi in cui l’Ente pubblico non abbia rispettato il patto di stabilità interno [27].

Le principali forme contrattuali, attivabili nella pubblica Amministrazione locale alla luce anche del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, di attuazione delle deleghe contenute nella legge 14 febbraio 2003, n. 30, sono il contratto a termine, il contratto di formazione e lavoro, il contratto di somministrazione di lavoro a termine, il contratto di lavoro coordinato e continuativo, il contratto di lavoro occasionale e il contratto di apprendistato. [28]

Delle forme contrattuali alternative e deroganti rispetto al tipo “canonico” del lavoro subordinato nell’impresa di cui al Titolo II, Sezione II del libro V del Codice Civile del 1942, art. 2094 [29] si suole fare in dottrina diverse classificazioni.

In taluni casi si parla di specialità del rapporto di lavoro per configurare ed evidenziare talune deroghe al prototipo normativo di cui all’art.2094, Cod. Civ, [30] rappresentate proprio da tali moduli alternativi all’impiego della forza lavoro.

In altri casi si parla [31] di lavoro modulato, includendovi il contratto di lavoro a termine e il contratto di lavoro a tempo parziale, di lavoro formativo,includendovi il contratto di formazione e lavoro e il contratto di apprendistato, di lavoro decentrato, includendovi la somministrazione di lavoro ed il distacco e/o comando, di lavoro autonomo, includendovi il contratto di collaborazione coordinata e continuativa ed il contratto di lavoro occasionale.

In altri casi ancora [32] si suddividono le tipologie del lavoro in lavoro subordinato, entro cui sono ricompresse il lavoro temporaneo, il lavoro decentrato, il lavoro a orario ridotto, modulato o flessibile, il telelavoro e il lavoro formativo; ed in lavoro autonomo, che pur non rientrando nel campo di tutele del lavoro dipendente, assumono rilevanza per il diritto del lavoro. Vi rientrano le collaborazioni coordinate e continuative ed il lavoro occasionale.

Inoltre si riconoscono i rapporti di natura interpositoria, nei quali rientrano le fattispecie di somministrazione di lavoro. E da ultimo le forme di lavoro senza contratto come ad esempio i tirocini formativi e i lavori socialmente utili.

La flessibilità nelle ore di lavoro ha l’obiettivo di adeguare la prestazione lavorativa alle caratteristiche dei processi produttivi. Ne sono tipica espressione il lavoro a tempo parziale, il tempo flessibile, [33] l’annualizzazione delle ore, [34] il lavoro straordinario, il lavoro in turnazione.

La flessibilità retributiva ha l’ambizione di rendere le retribuzioni dei dipendenti aderenti ai risultati conseguiti dall’amministrazione pubblica , in termini di soddisfacimento delle esigenze della collettività “servita” e di impiego razionale ed economico delle risorse necessarie per il perseguimento degli obiettivi posti ai vari livelli. Ciò è avvenuto anche in virtù dello sviluppo di sistemi permanenti di valutazione delle performance di lavoro tali da mettere in correlazione trattamento accessorio dei dipendenti e prestazioni rese dagli stessi anche nell’ambito di gruppi di lavoro, il tutto in una ottica di evidente ed auspicabile meritocrazia.

Con la flessibilità nella vita lavorativa ci si intende riferire a tutti quegli istituti che consentono al dipendente di sospendere la propria prestazione lavorativa [35] a favore della amministrazione di appartenenza con l’intenzione comunque di tornare a lavorare presso il proprio Ente nell’ambito della stessa categoria d’appartenenza.

Per flessibilità delle prestazioni lavorative si intende la capacità del datore di lavoro pubblico di “impiegare” le risorse umane secondo le esigenze aziendali pur nel dovuto rispetto della professionalità acquisita dalle stesse nell’arco della vita lavorativa.

La flessibilità di prestazione lavorativa consente al dipendente di svolgere diverse attività anche nel proprio interesse, superando ogni problematica relativa alla specificità delle mansioni e delle competenze.

Un tal tipo di flessibilità non è, come si diceva, nel solo interesse dell’azienda pubblica, ma rappresenta anche una tutela del lavoratore, il quale “in questo modo è in grado più facilmente di evolversi professionalmente senza quindi restare fuori dai principali processi produttivi a seguito dei loro inevitabili cambiamenti.” [36]

La flessibilità nel luogo di lavoro riguarda il fatto che la prestazione lavorativa può essere resa in luogo diverso dalla sede istituzionale di lavoro. Tipica espressione di una tale flessibilità è il telelavoro. Con tale sistema è infatti possibile al dipendente rendere la propria prestazione lavorativa dal proprio domicilio, consentendo all’azienda pubblica di dare un impulso forte ai processi di razionalizzazione del lavoro e al contempo di realizzare rilevanti economie di gestione.

Da ultimo si rileva che la dottrina è solita evidenziare un ulteriore aspetto della flessibilità, intesa nella sua massima accezione.

La flessibilità previdenziale, con essa volendosi riferire ad un insieme di tecniche di “rimodulazione delle varie forme di assistenza obbligatoria necessarie a garantire adeguati standard di tutela ad un mercato del lavoro sempre più frammentato e diversificato.” [37]

5. - IL CONTRATTO INDIVIDUALE DI LAVORO PUBBLICO E LA FLESSIBILITÀ “IN ENTRATA”.

Con la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego [38] la stipulazione del contratto individuale sostituisce il provvedimento di nomina, considerato da sempre , da giurisprudenza e dottrina, tipico atto amministrativo, espressione di un potere di supremazia speciale dell’amministrazione nei confronti del proprio personale dipendente, efficace nei loro confronti a prescindere dal loro consenso.

In sostanza secondo la dottrina tradizionale il rapporto di pubblico impiego traeva origine da un atto unilaterale della pubblica amministrazione, nel quale la manifestazione di volontà del prestatore di lavoro interveniva unicamente quale presupposto di efficacia del rapporto.

Tuttavia occorre dare atto che la riconduzione ad una matrice contrattuale dei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni presenta ancora delle rilevanti eccezioni, [39] in virtù delle quali continua a permanere il previgente “sistema pubblicistico”. Il contratto di lavoro nel “rinnovato” rapporto alle dipendenze della pubblica amministrazione è un contratto privatistico a tutti gli effetti. Oneroso, [40] a prestazioni corrispettive [41], e la sua causa [42] è costituita dallo scambio tra lavoro prestato in posizione subordinata e retribuzione.

Il contratto di lavoro subordinato alle dipendenze della pubblica amministrazione è un contratto di scambio, perché, a differenza di ciò che accade nei contratti associativi [43], una tale fattispecie contrattuale è destinata a contemperare e coordinare interessi opposti delle parti “e non già a soddisfare un interesse ad esse comune, (…..) in quanto l’interesse del lavoratore può e deve essere tutelato e soddisfatto in contrapposizione a quello del datore di lavoro e non già confondendolo con esso.” [44]

L’oggetto del contratto [45] di lavoro alle dipendenze da pubbliche amministrazioni deve essere determinato o determinabile, a pena di nullità, ai sensi e per effetto del combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 Cod. Civ.

Ciò vuol dire che il contratto di lavoro subordinato sottoscritto dalle parti oltre a dover rivestire una forma scritta, [46] deve essere formulato in modo da poter identificare con precisione, sia in via diretta, nell’ambito dello stesso contratto individuale, che per relationem, rimandando alla contrattazione collettiva , le mansioni e la retribuzione, rispettivamente oggetto degli obblighi principali del lavoratore e del datore di lavoro pubblico. Ad ogni buon conto il contratto individuale di lavoro per il personale non dirigente ai sensi dell’art. 14 del Ccnl Regioni-Autonomie Locali del 6 luglio 1995 deve precisare la tipologia del rapporto di lavoro, cioè se trattasi di rapporto a tempo indeterminato, o determinato, a tempo parziale o a tempo pieno, la data di inizio del rapporto di lavoro, l’inquadramento professionale e il livello retributivo iniziale, le mansioni corrispondenti alla categoria di inquadramento, la durata del periodo di prova, la sede di lavoro, il termine del rapporto, in caso di assunzione a tempo determinato, l’articolazione dell’orario di lavoro nel caso di rapporto a tempo parziale. Per quanto riguarda invece il personale con qualifica dirigenziale ex art. 14 del Ccnl 10 aprile 1996 il contratto individuale di lavoro deve indicare la data di inizio del rapporto di lavoro, la categoria di assunzione ed il trattamento economico, la durata del periodo di prova e la sede di destinazione.

Occorre altresì evidenziare che costituisce, in ogni caso, condizione risolutiva del rapporto, senza obbligo di preavviso, l’annullamento della procedura selettiva di reclutamento che ne costituisce il relativo presupposto.

6. - LE ASSUNZIONI NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE TRA PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO AD EVIDENZA PUBBLICA E DIRITTO ALL’ASSUNZIONE.

Nella pubblica amministrazione si accede al contratto di lavoro tramite una particolare procedura ad evidenza pubblica, in tutto dominata dal diritto amministrativo e volta alla individuazione del migliore contraente per il datore di lavoro pubblico, alla stessa stregua di ciò che accade nell’ambito della ordinaria attività contrattuale della pubblica amministrazione, volta a garantire alla stessa beni, servizi e lavori pubblici, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Cost.

Più in particolare la fase della evidenza pubblica, nell’ambito del pubblico impiego, inizia con la pubblicazione di un bando di selezione [47] e si esaurisce con la pubblicazione della graduatoria degli idonei.

Ad ogni buon conto occorre precisare che l’approvazione della graduatoria dei vincitori e degli idonei non implica l’immediata costituzione del rapporto di lavoro, essendo tale fase esclusivamente riservata alla stipula del contratto individuale.

Sorge a questo punto la questione se il vincitore di concorso abbia un diritto soggettivo all’assunzione, oppure un mero interesse qualificato, rilevante per l’ordinamento giuridico nelle forme dell’ interesse legittimo, rientrando nella più ampia discrezionalità della pubblica amministrazione la determinazione del momento più opportuno per l’inserimento del personale selezionato nell’ambito della propria organizzazione di lavoro [48].

La dottrina e la giurisprudenza prevalente, tenuto conto della privatizzazione del rapporto di lavoro, ritiene che il vincitore di concorso possieda un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione e quindi alla stipula del relativo contratto individuale di lavoro.

Infatti in base all’art. 63 T.U 165/2001 cit. e, a conforto della tesi sopra esposta, milita il fatto che spettano al giudice ordinario le controversie in merito alle assunzioni al lavoro. In altre parole con l’approvazione degli atti concorsuali inizia la fase dominata dal diritto privato e pertanto non sono più configurabili interessi legittimi nei confronti della P.A. ma solo ed esclusivamente diritti soggettivi.

La tesi che ritiene la sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione in sostanza argomenta dal fatto che con la proclamazione dei vincitori, non potendosi più riconoscere all’atto di nomina natura discrezionale, a fronte dell’obbligo giuridico alla conclusione del contratto assunto dalla P.A con la emanazione del bando, corrisponde il diritto soggettivo del vincitore di concorso alla stipula del relativo contratto di lavoro.

In sostanza il datore di lavoro pubblico non può dopo l’approvazione della graduatoria rivalutare nuovamente la compatibilità con l’interesse pubblico della copertura del posto, in quanto una tale questione può essere affrontata soltanto nelle fasi dominate dal diritto amministrativo e che si estendono, come già si è precisato, dal momento della emanazione del bando fino alla approvazione della graduatoria.

Infatti, dopo l’approvazione della graduatoria, da parte del datore di lavoro pubblico non è più possibile esercitare il potere di autotutela amministrativa. [49]

Sulla tematica è da ultimo intervenuta in modo risolutivo la Corte di Cassazione con sentenza 5 marzo 2003 n.3252 la quale ha evidenziato che, a differenza di ciò che accade per i rapporti di pubblico impiego, ancora disciplinati da un regime di diritto pubblico, ove il vincitore di un concorso non può essere considerato titolare di un diritto soggettivo all’emanazione del provvedimento unilaterale di nomina, in quanto rientra nella più ampia discrezionalità amministrativa la determinazione del momento più opportuno per l’inserimento tra il personale in servizio, di converso per i dipendenti con i quali il rapporto di impiego si costituisce mediante contratto e non in virtù di un atto unilaterale di nomina, deve ritenersi che l'interesse a stipulare il contratto costituisca un vero e proprio diritto soggettivo, contrapposto all’obbligo per il datore di lavoro pubblico di prestare il proprio consenso. Infatti, ribadisce la sentenza citata, “esaurita la procedura concorsuale si è ormai sul terreno degli atti di gestione e della capacità di diritto privato, ai sensi dell’art.5,comma 2, del T.U. n. 165/2001.”

Il fatto che la pretesa del vincitore di concorso, venga ormai fatta rientrare dalla giurisprudenza prevalente, nell’ambito di un vero e proprio diritto soggettivo, non impedisce certamente di considerare che l’amministrazione pubblica, pur essendo vincolata e tenuta alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, non possa far valere situazioni oggettive che di fatto impediscono di dare esecuzione al su detto obbligo di assunzione.

Infatti, come rileva apprezzabile dottrina [50] “ in un contesto di lavoro pubblico ormai contrattualizzato e privatizzato, ove la posizione delle parti è paritaria e dove anzi nella sfera giuridica del privato si è già consolidato un diritto soggettivo” le situazioni oggettive che impediscono di dare esecuzione all’obbligo di stipula del contratto di lavoro “non possono che essere situazioni sopravvenute rilevanti privatisticamente come ad esempio l’impossibilità sopravvenuta [51] o l’eccessiva onerosità [52] sopravvenuta.

Ai sensi dell’art. 35 D.L.vo n. 165/2001 l’accesso nella pubblica Amministrazione [53] avviene tramite procedure selettive, volte all’accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno, tramite avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le categorie e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità, mediante assunzioni obbligatorie dei soggetti disabili e per chiamata diretta nominativa, riservata al coniuge superstite e ai figli del personale delle forze armate, delle forze dell’ordine, del corpo nazionale dei vigili del fuoco e del personale della polizia municipale deceduto nell’espletamento del servizio, nonché delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata.

Dott. Luca Del Frate

Titolare Posizione Organizzativa

" Personale e Procedure Organizzative"

Comune di Montecatini Terme

[1] M. BIAGI – M.TIRABOSCHI, Istituzioni di diritto del lavoro, Giuffrè, 2003.

[2] L. 29 aprile 1949, n. 264

[3] L. 23 luglio 1991, n. 23, sulla disciplina di licenziamento collettivo e l’introduzione del meccanismo dell’assunzione con richiesta nominativa superando il rigido criterio numerico di cui all L. 29 aprile 1949, n. 264. Da ultimo si segnala il D.L.vo 23 dicembre 1997, n. 469, che,in attuazione della legge delega 15 marzo 1997, n. 59, ha abolito il principio del monopolio pubblico del collocamento, legittimando l’attività delle agenzie private di collocamento.

[4] Cfr. L. 24 giugno 1997, n. 196, in tema di lavoro interinale.

[5] Cfr. D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29 in tema di privatizzazione del pubblico impiego e L. 14 febbraio 2003, n. 30, di riforma del mercato del lavoro.

[6] Cfr. L. FIORILLO, Flessibilità e lavoro pubblico, Giappichelli, 2003, pp. 3-4.

[7] Cfr. A. FUMAGALLI, Flessibilità e gerarchie nel mercato del lavoro: il potere dell’economia sul diritto, in RGL, 2001, I, 222

[8] Cfr. D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165, art. 1. Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

[9] Cfr. D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, comma 1.

[10] Per “uffici di maggiore importanza” si intendono gli uffici organi dell’amministrazione, ossia, quelli che hanno il potere di impegnare l’Amministrazione verso l’esterno, pur potendo non essere uffici con legale rappresentanza da un punto di vista processuale ( detto in altri termini, con il potere di agire in giudizio in nome e per conto dell’Amministrazione e pertanto legittimati a conferire la procura alle liti). A questo proposito cfr. D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Il Mulino, 2000, pag. 208 e E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2000, pag. 121.

[11] Con tale terminologia intendiamo riferirci al fatto che l’apparato pubblica amministrazione, al fine di corrispondere in modo adeguato alla propria mission istituzionale, deve mutare il proprio modo di essere nei confronti dei cittadini, degli utenti e dei consumatori dei servizi. A tale proposito cfr. F. CORSINI - S. DINI - F. SARDO, I processi di organizzazione del lavoro a seguito della contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego, in www.laboratorioentilocali.it

[12] Anche nelle pubbliche amministrazioni si parla ormai da tempo di qualità totale e di customer satisfaction ossia di un sistema di organizzazione del lavoro dove al centro dell’attenzione è posto il cittadino con le sue aspettative di vita, di servizio, ecc. Per una lettura esauriente sull’argomento cfr. M. GIANNINI, Politiche della qualità, coinvolgimento del personale e dinamica organizzativa, Giappichelli, Torino, 1996.

[13] Con l’abrogazione degli artt. 6 e 30 del D.L.vo n. 29/93 ad opera del D.L.vo n. 80/98, si abbandona il concetto di pianta organica a favore del principio della dotazione organica complessiva. Con tale principio il “dimensionamento” delle risorse umane è in funzione della programmazione economica finanziaria secondo logiche prettamente aziendalistiche (pianificazione, programmazione, gestione, controllo) mentre lo strumento della pianta organica era diretto a consentire a livello centralizzato un controllo autorizzativo sulle assunzioni e sulla spesa per il personale in totale dispregio di ogni logica di flessibilità nella gestione delle risorse umane.

[14] L. TAMASSIA ( a cura di), Gestione del personale negli Enti Locali, Il Sole-24 Ore, 2004, pag. 470.

[15] La determinazione delle strategie organizzative è tipica prerogativa degli organi di governo delle amministrazioni pubbliche, estrinsecatesi con atti di diritto amministrativo come ad esempio Statuti, Regolamenti ed Atti di Indirizzo Politico-Amministrativo.

[16] Con la riforma del titolo V della Carta Costituzionale, l’autonomia statutaria degli Enti locali ha trovato espresso riconoscimento nell’ambito dell’ art. 114” I Comuni, le Province, Le Città metropolitane (…) sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.”

[17] Nonostante la legge n. 131/2003, sembra ancora attuale la configurazione giuridica degli Statuti degli Enti Locali come fonte del diritto di natura subprimaria, espressione della funzione di indirizzo politico, “nel senso che il suo rapporto con la legge non può essere colto richiamando meramente la nozione di gerarchia, ma impone piuttosto di utilizzare quello di competenza. Cfr., E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., pp, 360, 361.

[18] Le competenze dei Consigli sono fissate direttamente dalla legge con criterio rigido, che salvo il caso delle variazioni di bilancio, non ammette sostituzioni ad opera della Giunta.

[19] L’estensione dell’autonomia statutaria a questo aspetto è una innovazione introdotta dalla legge 131/2003, tenuto conto che la riforma del titolo V, avvenuta nel corso del 2001, ha definitivamente cancellato la vigenza nell’ordinamento degli Enti locali del sistema dei controlli esterni sugli atti degli enti locali. Sul nuovo ordinamento degli Enti locali alla luce delle riforme federaliste, cfr L. VANDELLI, Il Sistema delle Autonomie Locali, il Mulino, 2003.

[20] Ai sensi dell’art. 89, comma 1 e 5, D.L.vo 267/2000 “Gli Enti Locali disciplinano, con propri regolamenti, in conformità allo Statuto, l’ordinamento generale degli uffici e dei servizi, in base a criteri di autonomia, funzionalità ed economicità di gestione e secondo principi di professionalità e responsabilità. (…) Gli enti locali, nel rispetto dei principi fissati dal presente Testo Unico, provvedono alla rideterminazione delle proprie dotazioni organiche, nonché all’organizzazione e gestione del personale nell’ambito della propria autonomia normativa ed organizzativa con i soli limiti derivanti dalle proprie capacità di bilancio e dalle esigenze di esercizio delle funzioni, dei servizi e dei compiti loro attribuiti.”

[21] Cfr. M. NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966.

[22] Cfr. M. CALCAGNILE, Organizzazione degli Uffici e riserva di Amministrazione nello Stato delle Autonomie, in www.giustizia-amministrativa.it., giugno 2004.

[23] Cfr. M. CALCAGNILE, cit, pag. 11 “(…..) la riserva di legge sull’organizzazione degli uffici degli enti locali (art. 97 Cost.) si configura come bidirezionale: da un lato opera a favore del legislatore statale e regionale, stabilendo che gli aspetti fondamentali di organizzazione degli uffici debbono essere necessariamente disciplinati dalla legge, dall’altro opera a favore di Comuni e Province, limitando la disciplina legislativa ai soli tratti fondamentali dell’ordinamento degli uffici, e, in modo corrispondente, riconoscendo e garantendo all’ente locale una riserva di autodeterminazione sulla propria organizzazione amministrativa.(…..) Pertanto il legislatore regionale può dettare soltanto norme di principio, lasciando alle fonti normative locali il compito di dettare una disciplina organica e di più ampio respiro.”

[24] Cfr. L. ZOPPOLI, La riforma del titolo V della Costituzione e la regolazione del lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Come ricomporre i “pezzi” di un difficile puzzle?, in “Lav. Pubbl. amm.”, 2002, suppl. al n. 1, 149. Nello stesso senso cfr. M. LANOTTE, Il licenziamento del dirigente pubblico, Giappichelli, 2003, pag. 10.

[25] Ai sensi dell’art. 4, comma 1 del D.L.vo n. 165/2001 le funzioni di indirizzo politico-amministrativo degli organi di vertice sono individuate in modo particolare nelle decisioni in materia di atti normativi, nell’adozione degli atti di indirizzo interpretativo e applicativo, nella definizione di obiettivi, priorità,piani,programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione, nella individuazione delle risorse umane, materiali ed economiche finanziarie, nelle decisioni in materia di nomine e designazioni e nella formulazione di richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato. Il T.A.R. del Lazio con sentenza n. 1897 del 12 marzo 2002 si è espresso nel senso che l’elenco di materie di cui all’art. 4, cit., non deve ritenersi tassativo.

[26] Cfr. G. REBORA, R. RUFFINI, La Gestione del personale degli Enti Locali, Il Sole-24 Ore, pag. 396.

[27] Sulle implicazioni della finanziaria per l’anno 2005 in ambito organizzativo con particolare riguardo al sistema delle autonomie territoriali mi sia consentito rinviare a L. DEL FRATE, Legge finanziaria 2005. Principi di coordinamento della finanza pubblica e salvaguardia dell’autonoma determinazione organizzativa del sistema delle Autonomie territoriali. Una ipotesi percorribile?, in www.noccioli.it. Guida per operatori degli Enti Locali, marzo 2005.

[28] Occorre rilevare che sulla applicabilità del contratto di apprendistato anche nella pubblica amministrazione, forti sono i dubbi della dottrina, anche se una parte di essa, su tutti si veda L. FIORILLO, Flessibilità e Lavoro Pubblico, cit, pag 22, ne sostiene l’applicabilità, invocando che è proprio l’art.36, comma 1, D.L.vo n. 165/2001 nel momento in cui opera un rinvio generalizzato alla L. n.196/97 a consentirne una tale legittimazione, dal momento che tale istituto contrattuale è previsto espressamente nell’ambito dell’art. 16 della legge citata. Tuttavia l’autore citato espressamente rileva che “deve rilevarsi che questa forma di assunzione, pensata per il settore dell’artigianato, allo stato sembra poco utilizzabile nell’organizzazione del lavoro pubblico, a meno che la disciplina collettiva, comunque necessaria per determinare la durata del contratto, non riesca ad individuare ipotesi di utilizzazione, cosa questa che allo stato manca in quanto nessuno dei contratti collettivi stipulati a chiusura del quadriennio 1998-2001 provvede a disciplinare l’istituto”.

[29] Art. 2094 Cod. Civ. “ E’ prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

[30] Secondo una prevalente dottrina il predicato della specialità viene utilizzato in riferimento a quei rapporti di lavoro che presentano “un tasso di disapplicazione delle normative corrispondenti agli elementi essenziali del prototipo normativo del lavoro dipendente tanto elevato da dare corpo a una disciplina distinta e relativamente autonoma; disciplina rispetto alla quale la normativa generale del diritto del lavoro assumerebbe carattere meramente residuale, applicandosi solo ed in quanto compatibile con la specialità del rapporto di lavoro”. Cfr. M. BIAGI, M.TIRABOSCHI, Istituzioni di diritto del lavoro, cit., pag. 250.

[31] Cfr, su tutti, G .FERRARO,Tipologie di lavoro flessibile, Giappichelli, 2004.

[32] Cfr. M.BIAGI-M.TIRABOSCHI, Istituzioni di diritto del lavoro, cit., pag.146.

[33] Quando si parla di tempo flessibile intendiamo riferirci ai casi in cui sulla base di appositi accordi aziendali, i dipendenti possono variare l’orario di entrata e di uscita dal lavoro, nel rispetto comunque dell’orario contrattuale.

[34] Con l’annualizzazione delle ore il tempo di lavoro che il dipendente si impegna ad effettuare concerne un numero di ore annuo. L’Ente Pubblico può variare la distribuzione del tempo lavoro in virtù del giorno, della settimana o del mese.

[35] Rientrano in tali casistiche tutte le ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro con diritto alla conservazione del posto di lavoro previste dalla legge e integrate dalla contrattazione collettiva.

[36] Cfr. in tal senso, G. REBORA, R. RUFFINI, La Gestione del Personale degli Enti Locali, cit., pag. 406.

[37] Cfr., G. FERRARO,Tipologie di lavoro flessibile, cit., pag. 1.

[38] Per una interpretazione, critica dell’attuale processo di privatizzazione del pubblico impiego, nonostante le pronunce della Corte Costituzionale, favorevoli a tale processo, si direbbe quindi in controtendenza, si veda A. CATELANI, Il Pubblico Impiego, in Trattato di Diritto Amministrativo, Cedam, 2003.

[39] Art.3, comma 1, D.L.vo n. 165/2001:” In deroga all’art. 2, commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e prefettizia nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall’art. 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n. 287”.

[40] Nel contratto a titolo oneroso i vantaggi delle parti sono reciproci al pari dei sacrifici, mentre nel contratto a titolo gratuito il sacrificio è sopportato da un solo contraente e a tutto vantaggio dell’altro.

Si discute in dottrina se sia configurabile la stipulazione di un contratto di lavoro gratuito, imponendo i principi costituzionali che chi si obbliga a svolgere attività lavorativa subordinata abbia, comunque, diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente. Infatti anche quando si ammette la legittimità di un contratto di lavoro gratuito, essa è però limitata ai casi in cui è possibile individuare una ragione idonea a giustificare la sostanziale rinuncia alla retribuzione. Diverso è il caso del lavoro prestato spontaneamente, che, evidentemente, non costituisce lavoro subordinato, in quanto non rappresenta adempimento di una specifica obbligazione di lavorare.

[41] Nel contratto a prestazioni corrispettive, a differenza di quanto avviene nell’ambito di un contratto c.d. unilaterale, ove non sussiste sinallagma, perché non c’è scambio tra prestazioni, essendo la prestazione dovuta da uno solo dei contraenti, il contratto assolve ad una funzione di scambio, in quanto l’una prestazione è in funzione dell’altra e pertanto il vizio o difetto che colpisce l’una incide necessariamente sull’altra. Si parla in tali casi anche di contratti sinallagmatici per evidenziare il fatto che il vizio del sinallagma determina giocoforza la rescissione o la risoluzione del contratto. Cfr., F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Edizioni scientifiche Italiane, 1996, pag. 787.

[42] La causa del contratto, ai sensi dell’art. 1325 n. 2 Cod. Civ. requisito essenziale di ogni contratto, rappresenta la funzione economica-sociale dell’atto di volontà, è in sostanza la giustificazione dell’autonomia privata. Per costituire, regolare o estinguere un rapporto patrimoniale non è sufficiente la volontà delle parti, espressa nelle forme volute dalla legge. Perché un bene passi da un soggetto ad un altro, perché sorga l’obbligazione di un soggetto verso un altro soggetto occorre una giustificazione economico-sociale dell’atto di autonomia contrattuale. In tal senso, Cfr., F. GALGANO, Diritto Privato, Cedam, 2004, pag. 242.

[43] Nei contratti associativi lo scambio delle prestazioni non assume rilevanza, in quanto le stesse non si incrociano, ma mirano unicamente a perseguire un interesse comune ai contraenti, come ad esempio nel contratto di società.

[44] L’espressione è tratta da M.PERSIANI - G.PROIA, Contratto e Rapporto di Lavoro, Cedam, 2003, pag. 41.

[45] L’ oggetto del contratto è la cosa o il diritto, reale o di credito, che il contratto trasferisce da una parte all’altra oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Nel contratto di solito vi sono più oggetti. L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. L’oggetto del contratto deve essere tenuto distinto dal contenuto del contratto che rappresenta “il regolamento contrattuale, l’insieme delle clausole volute dalle parti o inserite in esso per forza di legge”. Cfr. F.GALGANO, Diritto Privato, cit., pag. 247.

[46] Per quanto riguarda il sistema delle autonomie regionali e locali la forma scritta del contratto di lavoro è imposta dall’art.14 del Ccnl del 6 luglio 1995, per il personale non dirigente, e dall’art.14 del Ccnl del 10 aprile 1996, per il personale dirigente, in parte qua, ancora vigenti. Occorre altresì dare atto del fatto che, da un punto di vista più generale, nel sistema del diritto del lavoro, vigente il principio della libertà delle forme, la volontà delle parti di instaurare tra esse un rapporto di lavoro subordinato non è mai stata condizionata dall’adozione di una determinata forma scritta, essendo condizione sufficiente per la valida stipulazione del contratto di lavoro che le dichiarazioni delle parti avvengano anche in forma orale o addirittura per fatti concludenti. La forma scritta, nel caso in cui sia richiesta dalla legge, può consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata.

[47] Il bando di selezione e/o concorso rappresenta la lex specialis della procedura selettiva, nel senso che le sue prescrizioni vincolano non solo i candidati ma anche lo stesso ente che lo ha emesso. Sotto il profilo sostanziale il bando di concorso rappresenta una promessa al pubblico, condizionata all’espletamento delle prove concorsuali e all’approvazione della graduatoria, accettata dal candidato, o almeno un’offerta al pubblico della quale il privato dichiara di voler profittare con la domanda di partecipazione al concorso.

[48] Per la sussistenza dell’interesse legittimo all’assunzione sembra orientarsi anche Cons. Stato, 18 dicembre 2003, n. 8337, che evidenzia in particolare le ragioni organizzative, finanziarie, oltre che normative, che possono paralizzare o travolgere gli effetti della procedura selettiva.

[49] Nel senso del testo, ex plurimis, si veda Tribunale di Lecce, ord. 8 novembre 2001. Si ricordi per inciso che il potere di autotutela amministrativa spettante alla P.A. consente alla stessa, nella sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale, l’annullamento di un precedente atto amministrativo dalla stessa adottato, per motivi di legittimità o di opportunità. Nel primo caso assumendo l’atto di secondo grado la denominazione di annullamento d’ufficio e nel secondo di revoca. Perché possa configurarsi il suddetto potere non è sufficiente che esista un mero interesse al ripristino della legalità ed inoltre non deve decorrere un lasso di tempo dall’adozione dell’atto che si vuole annullare o revocare tale da ritenere che nei confronti dei suoi destinatari si siano ormai consolidate aspettative o posizioni giuridiche degne di tutela e considerazione. Anche la Cassazione n.3252/2003 ha sostenuto che l’autotutela è esplicazione di potere pubblico, autoritativo, escludendosi che ogni atto relativo all’organizzazione del rapporto di lavoro debba considerarsi di natura pubblicistica, non potendosi pertanto configurare nei suoi confronti alcun tipo di potere di autotutela.

[50] F. BUFFA, IL Diritto all’assunzione del vincitore di concorso, in Il Pubblico Impiego Privatizzato nella giurisprudenza, La Tribuna, 2004, pp. 165, 166.

[51] Ai sensi dell’art. 1463 Cod. Civ è previsto che” Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito. E ancora ai sensi dell’art. 1464 Cod. Civ “Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale”.

[52] Ai sensi dell’art. 1467 Cod. Civ. “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458.

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”

[53] La materia dell’accesso agli impieghi nella pubblica amministrazione non è oggetto di disciplina dei contratti collettivi perché rientra nelle competenze della legge e delle attribuzioni regolamentari delle singole amministrazioni. Infatti ai sensi dell’art. 70, comma 13, del T.U. 165/2001 “ in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal D.P.R. n. 487/1994, e successive modificazioni ed integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli articoli 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell’ambito dei rispettivi ordinamenti”.

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