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L'applicazione degli istituti del comando e del distacco ai dipendenti pubblici del comparto regioni-autonomie locali

 

 

Com’è ormai noto, anche nella pubblica Amministrazione da un regime rigidamente pubblicistico del rapporto di lavoro, caratterizzato dalla regolamentazione unilaterale della P.A. datrice di lavoro mediante provvedimenti autoritativi, si è passati ad un regime privatistico, incardinato sui principi della contrattualizzazione, della separazione tra politica e amministrazione e della giurisdizione del giudice del lavoro. Il mutamento è stato tale da far parlare il legislatore non più di pubblico impiego ma di «ordinamento del lavoro alle dipendenze della pubblica Amministrazione» (titolo del D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, ora  D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165), a sottolineare che il lavoratore pubblico si distingue da quello privato non più per la diversità di regime, ma solo per la qualifica soggettiva di una delle parti.

Il primo dei tre principi richiamati costituisce il fondamento di tutto il processo di privatizzazione inaugurato con il D.L.vo n. 29/1993: il rapporto di lavoro, nei suoi aspetti essenziali normativi ed economici, è regolamentato attraverso lo strumento contrattuale individuale e collettivo. Non solo: il rapporto non ha più uno statuto speciale, ma è disciplinato dal diritto comune ossia dalle regole del codice civile, dello statuto dei lavoratori e dalle altre norme che regolano il rapporto di lavoro subordinato nell’impresa (art. 2, comma 2, D.L.vo n. 165/2001).

è altrettanto noto che dalla data di sottoscrizione del CCNL comparto regioni-autonomie locali del 14 settembre 2000, si deve considerare concluso il percorso di equiparazione del lavoro pubblico al lavoro privato e ha trovato, quindi, automatica applicazione la prescrizione contenuta nell’art. 72 del D.L.vo n. 29/1993 (ora art. 69 del D.L.vo n. 165/2001), secondo la quale sono state disapplicate le fonti regolatrici del rapporto di lavoro del personale delle regioni e delle autonomie locali già contenute negli accordi recepiti in D.P.R. e non confermate dai contratti collettivi stipulati dall’ARAN per lo stesso personale.

 

L’istituto del comando

L’art. 56 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 («Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato»), prevedeva l’istituto del comando, ovvero che «l’impiegato di ruolo può essere comandato a prestare servizio presso altra Amministrazione statale o presso enti pubblici, esclusi quelli sottoposti alla vigilanza dell’Amministrazione cui l’impiegato stesso appartiene» (primo comma), comando che poteva essere «disposto, per tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza» (secondo comma); nel mentre, l’art. 57 disciplinava il trattamento economico del personale comandato, prevedendo che doveva provvedere alla spesa «direttamente ed a proprio carico l’Ente presso cui detto personale va a prestare servizio» (terzo comma).

L’attuale disciplina contrattuale del comparto regioni-autonomie locali non prevede nessuna norma specifica al riguardo. Il CCNL siglato il 22 gennaio 2004 (quadriennio normativo 2002-2005 e biennio economico 2002-2003) ha preso in considerazione la particolare situazione del personale comandato in relazione però a due distinti profili della disciplina del rapporto di lavoro: le progressioni economiche orizzontali e verticali (vedi art. 19: “Partecipazione del personale comandato o distaccato alle progressioni orizzontali e verticali”).

Come deve interpretarsi tutto ciò? Qual è l’attuale disciplina da applicarsi al personale comandato?

è stata la giurisprudenza di merito che ha costruito l’istituto del comando per il personale del sistema pubblico sulla base di due articoli del codice civile: l’art. 2103, contenente la disciplina sulla «prestazione del lavoro» e l’art. 2104, che regola la «diligenza del prestatore di lavoro».

Invero, ogni lavoratore alle dipendenze di una pubblica Amministrazione può essere comandato dal proprio datore di lavoro a prestare servizio temporaneamente presso un altro datore di lavoro, nell’ambito dell’esercizio unilaterale del potere direttivo ai sensi del citato art. 2104 c.c. Anche se il comando può soddisfare le esigenze organizzative di entrambi i datori di lavoro, la giurisprudenza ha chiarito che debba essere presente e determinante l’interesse del titolare del rapporto ad utilizzare il lavoratore presso un altro soggetto beneficiario della prestazione. Non è, inoltre, necessario il consenso da parte del lavoratore, ma è sempre deciso d’autorità dal titolare del rapporto, anche se è evidente che il consenso dato dallo stesso lavoratore rende meno conflittuale tale procedura.

Il comando di un dipendente destinato a prestare la propria attività presso un datore di lavoro diverso da quello d’appartenenza non comporta la nascita di un nuovo rapporto di impiego con l’Ente destinatario della prestazione, ma si verifica solamente una modificazione temporanea ed oggettiva del rapporto di lavoro originario. In altre parole, l’Ente originario rinuncia alle prestazioni del suo dipendente che sono invece rese per conto del soggetto di destinazione, al quale viene delegata una porzione del potere direttivo nonché gestionale (ferie, permessi, ecc.) nei confronti del personale in posizione di comando. Non può essere diversamente, in quanto questi ultimi poteri attengono alla sfera operativa per lo svolgimento della prestazione.

L’art. 19 del CCNL del 22 gennaio 2004 soprarichiamato ribadisce il diritto del dipendente a partecipare, sempre e in ogni caso, alle selezioni sia orizzontali che verticali previste per la generalità del personale. Si tratta, in realtà, di una disposizione ovvia e inutile, in quanto non poteva essere diversamente, dato che il lavoratore continua ad essere dipendente a tutti gli effetti dell’Ente d’appartenenza. Per consentire l’effettiva realizzazione di tale diritto del dipendente comandato è previsto che l’Ente d’appartenenza debba concordare con l’Ente utilizzatore le modalità per acquisire da questo le informazioni e le eventuali valutazioni concernenti il lavoratore comandato che, alla luce delle regole adottate dallo stesso Ente di appartenenza in materia di progressioni orizzontali e verticali, siano necessarie per consentire la sua effettiva partecipazione alle stesse.

L’Ente che utilizza funzionalmente il personale comandato è tenuto a rimborsare all’Ente di appartenenza il trattamento fondamentale, secondo le modalità e la tempistica opportunamente e preventivamente concordate tra i due enti. Per quanto concerne il trattamento economico accessorio (produttività collettiva, pagamento ore di straordinario, indennità di maneggio valori, reperibilità, ecc.) l’ARAN, nella relazione illustrativa al CCNL 22 gennaio 2004, ha sostenuto che debba essere erogato direttamente dal datore di lavoro che ne utilizza le prestazioni, secondo le regole e modalità fissate dalla propria contrattazione decentrata integrativa, sopportandone quindi i relativi oneri. Trattasi di una disposizione di difficile (per non dire impossibile) applicazione, in quanto ci troveremmo di fronte a due uffici del personale appartenenti a due enti diversi (come si attuerebbe la classificazione previdenziale del lavoratore? E come avverrebbe la suddivisione del pagamento degli oneri contribuitivi?) tenuti a liquidare, l’uno il trattamento fondamentale, l’altro il trattamento accessorio spettanti allo stesso dipendente. Più facile (come avviene nella realtà quotidiana) è concordare tra i due enti che la corresponsione dell’intera busta paga sia di spettanza dell’Ente d’appartenenza dietro comunicazione mensile dell’importo dovuto da parte dell’Ente utilizzatore del dipendente, e il relativo rimborso.

Ma nei casi in cui venga meno il requisito della temporaneità e vi sia rispondenza al triplice interesse del dipendente, dell’Amministrazione di appartenenza e di quella di destinazione, l’utilizzazione del dipendente deve mutarsi necessariamente in prestazione di attività lavorativa a titolo definitivo, con inserimento in ruolo per effetto della mobilità esterna volontaria presso quella di destinazione. In altri termini, il trasferimento, o passaggio diretto, attualmente regolato dall’art. 30 del D.L.vo n. 165/2001, può essere attuato solamente tramite un accordo trilaterale, cioè con il consenso dell’Amministrazione ricevente (che deve disporre di un posto vacante di pari categoria), dell’Amministrazione cedente e del dipendente interessato. Giuridicamente si configura come una cessione di contratto (art. 1406 c.c. cioè la cessione ad altri della complessa posizione che un contraente ha rispetto a obblighi e diritti nell’ambito di un contratto sinallagmatico) in quanto ad un datore di lavoro ne subentra un altro. Con questo istituto si viene incontro alle esigenze di razionalizzazione dell’organizzazione e di efficienza della pubblica Amministrazione: se l’attività del dipendente è utile per soddisfare un fabbisogno professionale (che si è dimostrato duraturo) dell’Amministrazione di destinazione è opportuno che la sua professionalità sia dalla stessa acquisita, con la copertura del relativo posto in organico.

Altro problema è stabilire se sia possibile disporre il comando da o presso un’azienda privata. Orbene, se la fonte per la disciplina del comando deve essere individuata nel codice civile, dobbiamo ritenere che non sussistono vincoli o prescrizioni che possano circoscrivere il comando stesso alle sole pubbliche amministrazioni dovendosi, invece, ritenere praticabile anche una mobilità temporanea da e verso aziende private. Saranno i soggetti interessati al comando a definire consensualmente le condizioni e i tempi della utilizzazione del lavoratore e l’accollo dei relativi oneri finanziari; il tutto con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.L.vo n. 165/2001.

 

L’istituto del distacco.

Da tutto quanto esposto si possono comprendere più agevolmente le differenze tra il comando e il distacco. L’ARAN nella relazione illustrativa al CCNL dl 22 gennaio 2004 ha ribadito che si configura l’ipotesi di distacco di personale quando un datore di lavoro, per soddisfare (anche o soltanto) un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. Qualora invece il lavoratore venga assegnato ad altro Ente (o azienda o amministrazione) sulla base di un interesse proprio dell’Ente ricevente, si deve parlare di comando.

Il distacco ha trovato per lungo tempo la sua legittimazione e disciplina nell’elaborazione dottrinale (secondo Virga il «comando» ricorrerebbe quando il dipendente presta servizio presso un Ente pubblico diverso; in caso, invece, di servizio prestato presso un ramo amministrativo diverso dello stesso Ente si parlerebbe di «distacco») e nei principi posti dalla giurisprudenza (vedi in particolare Cass. civile, Sez. Lavoro, 18 aprile 1983, n. 2655).  Pur essendo assai diffuso nella prassi, era una forma contrattuale atipica del rapporto di lavoro e non vi era una disposizione che specificatamente lo regolamentasse (eccezioni particolari sono previste per il distacco di lavoratori presso i gruppi parlamentari, sindacali, all’estero e per l’inserimento lavorativo dei disabili). Il varo della riforma del diritto del lavoro, così come si è delineata con il D.L.vo 10 settembre 2003, n. 276 (la cosiddetta «Legge Biagi» attuativa della legge delega 14 febbraio 2003, n. 30, sulla riforma del mercato del lavoro), ha offerto l’occasione per precisare gli aspetti civilistici e fiscali sottostanti a questo istituto. L’art. 30 definisce il distacco come la fattispecie mediante la quale il «datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa».

La legittimazione dell’istituto è avvenuta, quindi, tramite l’individuazione di alcuni elementi «tipici»: l’interesse del datore di lavoro all’esecuzione della prestazione presso l’Ente beneficiario e la temporaneità del distacco.

Il distacco consiste, pertanto, in una particolare forma di esercizio del potere datoriale, in virtù del quale viene disposta una diversa modalità d’esecuzione della prestazione di lavoro. Con esso non si verifica un’interruzione o la sospensione del rapporto di lavoro, ma il semplice svolgimento, in via temporanea, della prestazione a vantaggio di un soggetto diverso dal datore di lavoro. C’è allora una sorta di dissociazione tra la titolarità del rapporto di lavoro, che è in capo al distaccante, e la titolarità della prestazione lavorativa, che è appannaggio del distaccatario. Il lavoratore, sulla base della decisione datoriale, svolge la propria opera a favore di un terzo stabilito dal datore di lavoro, senza che per questo si produca una novazione ovvero che il precedente rapporto si estingui e ne sorga uno nuovo.

Ne deriva che l’originario datore di lavoro resta, anche dopo il distacco, l’unico titolare del rapporto. Egli continua a detenere il potere di direzione e di coordinamento del lavoratore (può infatti determinare la cessazione del distacco), così come resta tenuto ad effettuare gli adempimenti amministrativi connessi alla gestione del rapporto, ed al pagamento degli obblighi contributivi («In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore»: citato art. 30, comma 2). I relativi oneri del trattamento economico, sia fondamentale che economico, restano dunque a carico dell’Ente titolare del rapporto di lavoro.

Quanto alla necessità o meno del consenso del lavoratore, la nuova disciplina contenuta nel richiamato art. 30 lo richiede solo nel caso in cui, a seguito del distacco, si determini un mutamento delle mansioni svolte in precedenza, mentre nulla dice circa la necessità del consenso in tutti i casi in cui il distacco non comporti mutamento delle mansioni. Dal silenzio della legge si evince quindi che, salva l’ipotesi anzidetta, non è necessario l’assenso preventivo del lavoratore alla sua dislocazione presso il soggetto terzo. Ovviamente, come ha chiarito il Ministero del lavoro (nota dell’11 luglio 2005, prot. 1006), la contrattazione collettiva mantiene inalterata la facoltà di condizionare il distacco al consenso del lavoratore, introducendo una disciplina maggiormente restrittiva di quella legale.

Come per l’istituto del comando, i contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto regioni-autonomie locali tacciono al riguardo. Un riferimento indiretto è contenuto sempre all’art. 19 del CCNL del 22 gennaio 2004 sulle progressioni verticali ed orizzontali del personale, nel quale è scritto: «Le parti concordano nel ritenere che gli oneri relativi al trattamento economico fondamentale e accessorio del personale “distaccato” a prestare servizio presso altri enti, amministrazioni o aziende, nell’interesse dell’Ente titolare del rapporto di lavoro, restano a carico dell’Ente medesimo», riconoscendo quindi la possibilità di disporre il distacco dei dipendenti anche presso aziende.

Il distacco riveste, pertanto, un’estrema rilevanza, soprattutto nei casi di utilizzo congiunto di risorse umane provenienti da varie amministrazioni locali per l’esercizio associato di funzioni e servizi da parte di comuni (ad esempio nelle comunità montane presso le quali sempre più frequentemente vengono distaccati dipendenti provenienti dai comuni facenti parte della Comunità). In questi casi, l’interazione tra gli enti viene ad essere definita mediante una convenzione, la quale fissa, tra l’altro, il tempo di lavoro in distacco, nel rispetto dell’orario settimanale d’obbligo, la ripartizione degli oneri finanziari e tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore.

 

Dott. Michele Rossi

Responsabile Ufficio di Staff

della Direzione Area Risorse Umane e Finanziarie

della Provincia di Firenze


Per intervenire: redazione@noccioli.it