RIFLESSIONI - Casa Editrice R. Noccioli

GUIDA PER GLI OPERATORI DEGLI ENTI LOCALI

Graduatorie, obbligo di scorrimento e situazione soggettiva del candidato idoneo

L’ordinanza 29 settembre 2003 n.14529 [1] delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione interviene nella materia dell’individuazione della linea di demarcazione fra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario (ex artt. 63, commi 1 e 4, d. lgs. n. 165/2001), nell’ambito delle controversie inerenti le procedure concorsuali per l’assunzione alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni [2].

In una chiave di lettura già ripresa, in precedenti pronunzie della medesima Corte di Cassazione [3], viene difatti statuita la giurisdizione del giudice ordinario sul rilievo che, una volta esaurita la fase pubblicistica del concorso con l’approvazione della graduatoria e l’individuazione dei soggetti da assumere, la pubblica amministrazione è destinata ad operare secondo la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro (art. 5, co. 2, d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165) [4]; cosicché la posizione soggettiva del candidato vincitore assurge a vero e proprio diritto soggettivo cui si correla l’obbligo dell’amministrazione di prestare il proprio consenso all’assunzione; obbligo non a caso sanzionato dal legislatore dalla espressa previsione del potere del giudice di emettere pronunzie costitutive del diritto all’assunzione (art. 63, comma 2, d. lgs. n. 165/2001) [5].

Nella medesima prospettiva, una volta esaurita la procedura concorsuale con la approvazione della graduatoria, viene qualificata in termini di vero e proprio diritto soggettivo la posizione del candidato idoneo che, durante la vigenza della graduatoria [6], rivendichi a sua volta il diritto all’assunzione con conseguente devoluzione della domanda alla giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro [7]; con la precisazione che si tratta di una situazione soggettiva che diviene giuridicamente rilevante (id est: da mera aspettativa di fatto assurge al rango di vero e proprio diritto soggettivo) soltanto allorché l’amministrazione decida di procedere alla copertura dal posto (ad esempio bandendo un nuovo concorso o decidendo di scorrere la graduatoria [8]), non essendo viceversa a ciò sufficiente il mero verificarsi di una vacanza nella pianta organica dell’ente di un posto di profilo analogo a quello per il quale era stato bandito il concorso della graduatoria vigente [9].

Merita casomai evidenziare che per il perfezionarsi della fattispecie attributiva del diritto all’assunzione occorre un’ulteriore elemento: deve trattarsi di posti preesistenti all’indizione del concorso e non di nuova istituzione [10]. Ciò al fine di impedire che l'amministrazione possa essere indotta a creare nuovi posti ad personam per taluni candidati risultati idonei all’esito della procedura concorsuale [11]. Si coglie, in questo secondo profilo, uno degli aspetti della eccezionalità dell’istituto cd. dello “scorrimento della graduatoria” che aveva indotto, per lo più, la giurisprudenza amministrativa a negare la sussistenza in capo al candidato idoneo di un vero e proprio diritto soggettivo alla assunzione, attribuendo allo stesso tutt’al più una situazione di interesse legittimo al corretto uso del potere discrezionale dell’amministrazione in ordine alla decisione circa la decisione di attingere o meno della graduatoria vigente [12].

Nella prospettazione pienamente privatistica, nella quale correttamente si colloca la sentenza in commento, la p.a. datrice di lavoro ha, quindi, ormai definitivamente perduto un simile potere non a caso qualificato come «provvedimentale». Ed è, viceversa, proprio la sussistenza di tale potere che, nell’ambito dei rapporti di lavoro in regime di diritto pubblico (art. 3 d. lgs. n. 165/2001), conduce quella stessa sentenza a negare, in quel caso, la sussistenza di un diritto all’assunzione in capo al candidato vincitore o all’idoneo [13]. Aleggia, però, sullo sfondo la questione –tutt’altro che risolta- della specialità del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni [14].

Lasciando da parte la dubbia categoria degli interessi legittimi di diritto privato [15], v’è, quindi, da chiedersi se la situazione soggettiva vantata dal candidato idoneo, riconducibile all’ampia categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c. [16] delinei davvero un diritto soggettivo perfetto all’assunzione, precludendo in ogni caso l’indizione di nuovi concorsi [17]. La sentenza in commento sembra fondare tale conclusione sull’interesse pubblico a che l’amministrazione operi secondo principi di economicità, efficienza ed efficacia (art.97 Costituzione ed art. 1 legge n. 241/1990), individuando immediatamente il soggetto da assumere (senza bisogno del costoso e lungo procedimento concorsuale) e rispettando al contempo la regola inderogabile della scelta del personale mediante concorso [18].

Sennonché, proprio l’esigenza di salvaguardare il principio dell’efficienza e del buon andamento della pubblica amministrazione, può condurre a ravvisare, in capo all’idoneo, non già un diritto perfetto all’assunzione ma a verificare la rispondenza del potere datoriale (privatistico) –di avvalersi o meno di una graduatoria vigente- ai canoni della correttezza e della buona fede (artt.1175 e 1375 c.c.) oltrechè a quelli dell’imparzialità e del buon andamento (art. 97 Costituzione) [19]. Infatti, quelle stesse norme adesso scrutinate dalla Corte di Cassazione e per lo più antecedenti alla cosiddetta seconda privatizzazione, sono state costantemente intese dalla giurisprudenza amministrativa in modo diametralmente opposto proprio in considerazione della opportunità di consentire comunque alla p.a. uno spatium deliberandi in ordine all’opportunità di indire o meno un nuovo concorso [20].

Si intende dire che l’intervenuta contrattualizzazione e la privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, non sembra impedire che le disposizioni di legge, che prevedono una determinata vigenza temporale delle graduatorie concorsuali, non possano essere interpretate nel senso di conservare, in capo al datore di lavoro pubblico, la potestà di decidere se avvalersene o meno. A fronte di siffatta potestà il candidato idoneo, vanta il diritto (ex art. 2907 c.c.) al controllo di quel potere non diversamente da quanto statuito dalla medesima giurisprudenza lavoristica in tema, ad esempio, di sindacabilità delle note di qualifica [21] o dei trasferimenti [22] o dell’esercizio del potere disciplinare, seppure la natura pubblica del soggetto datore di lavoro consenta di ritenere più penetrante in questa ipotesi la cognizione del giudice.

Sembrerebbe, quindi, meritare adesione una recente sentenza del TAR del Lazio che, nell’affermare la sussistenza dell’obbligo di procedere all’assunzione del candidato idoneo, conserva comunque in capo p.a. la facoltà di indire un nuovo concorso nel caso in cui si ritenga indispensabile un accertamento professionale o scientifico in parte diverso da quello effettuato con la prima procedura concorsuale [23].

Correlativamente, in presenza di una graduatoria vigente, il candidato idoneo, che aspiri all’assunzione, sarà onerato di allegare e provare l’identità del posto (rectius: del profilo professionale), cui si riferisce la graduatoria predetta, con quello messo successivamente a concorso, gravando sulla pubblica amministrazione l’onere di allegare e provare un fatto impeditivo al perfezionarsi della relativa fattispecie; fatto impeditivo che potrebbe essere costituito, oltreché dalla novità del posto messo a concorso, anche dalla estrinsecazione di ragioni oggettive che debbano condurre a ritenere preferibile l’indizione di nuova procedura concorsuale.

Ed in termini analoghi sembrerebbe possibile sostenere che la sussistenza di una graduatoria vigente non impedisca all’Amministrazione di poter coprire un eventuale posto che si rendesse vacante anche attraverso il ricorso all’istituto della mobilità cd. esterna (rectius: del trasferimento a domanda) ai sensi dell’art. 30 d. lgs. n. 165/2001. In altre parole, la graduatoria precluderebbe all’ente pubblico di attivare una nuova procedura concorsuale diretta all’assunzione di un soggetto terzo ma non, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e “imprenditoriale”, di poter utilizzare altri istituti per ricoprire i posti vacanti come la mobilità che, proprio il legislatore, ha significativamente mostrato di voler rendere obbligatoria prima di procedere all’assunzione dall’esterno quanto meno con riferimento ai dipendenti collocati in disponibilità [24].

La riconduzione della posizione soggettiva del candidato idoneo, nell’ambito dell’ampia categoria dei diritti, ex art. 2907 c. c., assume, infine, un particolare rilievo -almeno sotto un profilo di stretta praticità - anche con riferimento al termine entro il quale quest’ultimo può rivendicare il proprio diritto all’assunzione.

La soggezione del relativo “diritto” all’ordinario termine prescrizionale, e non più al breve termine decadenziale impugnatorio di cui all’art. 21 della legge tar, comporta che, anche a distanza di molti anni, l’idoneo possa contestare la mancata assunzione o il mancato inquadramento nel superiore profilo professionale. Si tratta, pertanto, di una evenienza che impone alla p.a., nella gestione dei concorsi e delle relative graduatorie, un’attenzione indubbiamente maggiore rispetto al passato.

[1] In http://www.lexitalia.it n. 10-2003.

[2] Vds., per una ricostruzione delle problematiche connesse al riparto di giurisdizione in materia di procedure concorsuali, BORGHESI, La giurisdizione nel pubblico impiego privatizzato, Padova, Cedam, 2002.

[3]La sentenza in commento opera un espresso richiamo ai precedenti arresti giurisprudenziali, tra i quali, Cass., sez. un., 26 giugno 2002, n. 9332 in Giust. Civ. Mass. 2002, 1102. Per la giurisprudenza di merito vds. Trib. Grosseto, 14 novembre 2001 n. 451, in Riv. Aamm. Tosc. 2001, 211 con nota di IARIA, Le controversie in tema di diritto all’assunzione dei pubblici dipendenti con rapporto di lavoro privatizzato. In dottrina cfr. TRISORIO LUZZI, Controversie relative ai rapporti di lavoro, in F. Carinci M. D’Antona (diretto da) Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Commentario, Giuffrè, Milano, tomo III, 1822; IARIA, La risarcibilità della lesione di interessi legittimi nel contenzioso del lavoro, in Lav. pubbl. amm. 2000, 249 e ss..

[4] Cass., Sez. Un., sentenza 15 maggio 2003 n. 7507, in Foro It. 2003, I, 2346.

[5] La previsione espressa della possibilità del giudice di pronunziare sentenze costitutive ha inteso accordare, al dipendente pubblico vincitore di una procedura concorsuale, una tutela indubbiamente maggiore dei dipendenti privati rispetto ai quali la giurisprudenza lavoristica dubitava della possibilità di ottenere simili pronunzie (vds. Cass., Sez. Lav., 2 novembre 1991 n. 11660 in Giust. Civ. 1992, I, 2431; per una delle prime applicazioni, Tribunale di Taranto, ordinanza 11 luglio 2002 in lav. pubb. amm. 2002, con nota di CASALE). In dottrina, con specifico riferimento al rapporto di lavoro pubblico privatizzato, vds. ZAPPALA, Le trasformazioni del lavoro pubblico nel prima delle politiche di reclutamento. Il caso del diritto all’assunzione, in Lav. pubbl. amm., 2000, 271 e ss.; GARILLI, Le controversie sui concorsi e sulla progressione verticale: riparto di giurisdizione, discrezionalità amministrativa e poteri del giudice ordinario, in Lav. pubb. amm. 2003, 3 e ss.; MEZZACAPO, I concorsi finalizzati alla progressione professionale dei pubblici dipendenti: giurisdizione e tecniche di tutela, in Arg. Dir. Lav., 2002, 475 e ss. In termini più restrittivi, negando ad esempio la tutela costitutiva nel caso delle procedure per la progressione in carriera, si è espresso SORDI, I confini della giurisdizione ordinaria nelle controversie di lavoro, in Arg. Dir. Lav. 1999, spec. pp. 186-187.

[6] Si pensi, per quel che concerne il personale degli enti locali, all’art. 31 d. lgs. 18 agosto 2000 n.267 che fissa in 3 anni la vigenza delle relative graduatorie.

[7] Cfr., da ultimo, ROSSI, Commento art. 35, in L’impiego pubblico, in Italia (coordinata da) Le nuove leggi amministrative commenti a prima lettura, Giuffrè , Milano, 2003, 692. Negli stessi termini, nell’ambito della giurisprudenza di merito cfr. Trib. Napoli, sez. Distaccata di Capri, ordinanza 20 febbraio 2003 in lav. pubbl. amm. 2003, 386 con nota di VITALE. La tesi della giurisdizione amministrativa è stata sostenuta da Trib. Rimini, 13 luglio 2000 in Lav. pubbl. amm. 2000, 1128 con nota di NAVILLI.

[8] La fattispecie affrontata dalla ordinanza n. 14529/2003 della Corte di Cassazione concerne, ad esempio, il diritto all’assunzione del candidato idoneo che rivendica l’obbligo del rispetto della quota di riserva, prevista a favore dei candidati interni, anche in occasione dello scorrimento della graduatoria successivamente alla nomina dei vincitori.

[9]Cass., sez. lav., 5 marzo 2003 n. 352 in Foro It. 2003,I, 2346; vds., anche, Trib. Taranto, ordinanza 9 dicembre 2002 in Lav. pubb. amm. 2003, 386, Trib. Gorizia, ordinanza 14 aprile 2001, in Giust. Civ. 2001, I, 1976 e Trib. Roma, ordinanza 28 giugno 2001, in Giust. Civ. 2002, I, 786 secondo il quale ultimo “al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge o dal bando non sussiste alcun obbligo per l’amministrazione di procedere all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria”. Nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 11 dicembre 2002, n. 5095, in Foro amm. TAR 2002, f. 12. Sembra ritenere, invece, sufficiente il mero verificarsi della vacanza del posto durante la vigenza della graduatoria GARILLI, op. cit, 19-20 oltre a Trib. Napoli, sez. Distaccata di Capri, ordinanza 20 febbraio 2003.

[10] Non sembra, infatti, lasciare spazio a diverse interpretazioni il tenore testuale dell’art. 3, comma 22, della legge 24 dicembre 1993 n. 537 o dell’art. 91, comma 4, d. lgs. n. 267/2000. Vds., in dottrina, P. VIRGA, Il pubblico impiego dopo la privatizzazione, Milano, Giuffrè, 1995, 100; BARUSSO, Selezione e carriera del personale, Milano 1999, Giuffrè, 62. In senso analogo la giurisprudenza amministrativa TAR Puglia, Bari Sez. I, 30 maggio 2000 n. 2327, in TAR 2000, I, 1171 e ss.; Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 1997, n. 871, in Foro amm. 1997, 1987; Consiglio Stato, sez. V, 8 febbraio 1994, n. 61, in Foro amm. 1994, 412 Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 1992, n. 1013, in Foro amm. 1992, fasc.10; Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 1991, n. 636 in Foro amm. 1991, 1143.

[11] Vds. Corte Cost., 27 maggio-4 giugno 1993 n. 266 in Giur. Cost. 1993, 911; Cons.Giust. Amm. Sic., 20 dicembre 2000 n. 492, in Cons. Stato 2000, I, 2746; Cons. Stato, 27 dicembre 1999 n. 2159, in Cons. Stato 1999, I, 2133; TAR Campania, Napoli Sez. III, 28 aprile 1995 n. 208 in TAR 1995, I, 3202.

[12] Vds., fra le più recenti, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 11 dicembre 2002 n. 5095 in TAR 2003, I, 679; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 7 novembre 2002 n. 1966 in TAR 2003, I, 498; Cons. Stato sez. IV, 9 luglio 1998, n. 1068, in FORO AMM. 1998,2015; Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 1999 n. 1958, in FORO AMM. 1999, 2476.

[13] L’affermazione della inconfigurabilità di una situazione soggettiva di diritto in capo ai vincitori “in regime di diritto pubblico” non appare, peraltro, pienamente condivisibile. Essa finisce, infatti, per avallare una sostanziale disparità di trattamento nei mezzi di tutela offerti dai due plessi giudiziari che risulta difficilmente comprensibile proprio alla luce dell’intervenuta privatizzazione e contrattualizzazione della gran parte dei dipendenti pubblici. Si intende dire che, rispetto ad esempio al ricercatore o professore universitario vincitore di un concorso pubblico –ed il cui rapporto di lavoro risulta assoggettato al regime di diritto pubblico (ex art. 3 d. lgs. n. 165/2001)- non appare chiaro quale sia la ragione della sussistenza di un potere provvedimentale che consentirebbe di stabilire, all’Università che quel concorso ha indetto, quale sia il momento più opportuno al suo inserimento tra il personale in servizio. Infatti, non diversamente dal dipendente pubblico privatizzato, siamo in presenza di un soggetto che ha sostenuto (e vinto) un concorso pubblico. Nè risulta diversa la natura degli atti della relativa procedura concorsuale, qualificati in entrambi i casi come atti amministrativi. Sembrerebbe, quindi, preferibile ritenere che, una volta esaurita la procedura concorsuale, nell’uno come nell’altro caso l’amministrazione sia obbligato all’assunzione, ove ricorrano i presupposti di cui si è detto nel testo. In questa prospettiva la tutela che il giudice amministrativo accorda ai dipendenti non contrattualizzati diverrebbe realmente, al pari di quella dei dipendenti privati, una tutela piena in grado anche di assicurare la costituzione del rapporto di lavoro (Sul punto sia consentito rinviare a MONTINI, Concorsi pubblici: una rassegna giurisprudenziale, in GDA 2003, 719 e ss).

[14] Cfr. Cass., Sez. Un., ordinanza 6 febbraio 2003 n. 1807 in lav. pubb. amm. 2003, 307 con nota di LUNARDON, Specialità del rapporto di lavoro e giurisdizione del giudice ordinario; MEZZACAPO, Profili problematici della flessibilità nel lavoro pubblico: il contratto a tempo determinato, in lav. pubb. amm. 2003, 505-510 . Per una fondamentale chiave di lettura delle leggi di riforma del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni vds. D’ANTONA, Autonomia negoziale, discrezionalità e vincolo di scopo nella contrattazione collettiva delle pubbliche amministrazioni, in ADL 1997, 35 e ss. Per il permanere di una forte “specialità” del rapporto di lavoro in ragione della peculiarità del soggetto datore di lavoro, in una visione pubblicistica, cfr. IANIGRO, I concorsi interni nel pubblico impiego privatizzato alla ricerca del giudice naturale, in TAR 2002, II, 13 e ss. POLICE, Inottemperanza della pa ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in DPA 2003, 925 e ss. La stessa Corte Costituzionale ha enfatizzato, in alcune recenti pronunce, la circostanza che “la pubblica amministrazione conserva pur sempre –anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato- una connotazione peculiare, sotto il profilo –per quanto qui rileva- della conformazione della condotta cui essa è tenuta durante lo svolgimento del rapporto al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento, cui è estranea ogni logica speculativa” (Corte Cost., 27 marzo 2003 n. 82, in MGL 2003, 459; Corte Cost., 27 marzo 2003 n. 89 in MGL 2003, 443).

[15] Cfr. Cass., Sez. Un., 24 febbraio 2000 n. 41 in FI 2000, I, 1483. In dottrina cfr. MEZZACAPO, op. cit., 489; DE ANGELIS, Lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e giurisdizione, in ADL 2000, spec. 560-562.

[16] Nella prospettazione dichiaratamente recepita da Corte Cost. 23 luglio 2001 n. 275 in lav. pubb. amm. 2001, 619 con nota di D’ALESSIO, Incarichi dirigenziali, riparto di giurisdizione e poteri del giudice ordinario.

[17] L’insussistenza di margini di discrezionalità in capo alla p.a. è stata sostenuta da Trib. Roma, ordinanza 3 gennaio 2001, I, 847. Nel medesimo senso risulta anche la posizione di IARIA, Le controversie in tema di diritto all’assunzione dei pubblici dipendenti con rapporto di lavoro privatizzato cit., 219.

[18] FERRARI, La nuova disciplina dei concorsi per l’accesso al pubblico impiego, Roma, Istituto editoriale regioni italiane, 1995, 190-191.

[19] In ordine alla soggezione dell’operato del datore di lavoro pubblico, ai principi dell’imparzialità e del buon andamento, vds. anche la giurisprudenza costituzionale richiamata alla nota n.13 e le pronunzie intervenute in tema di responsabilità dirigenziale (Corte Cost., ordinanza 30 gennaio 2002 n. 11, in lav. pubb. amm. 2002, con nota di BOSCATI, La privatizzazione della dirigenza generale promossa a pieni voti dalla Consulta; Corte Cost., sentenza 16 maggio 2002 n. 193 in lav. pubb. amm. 2002, 553 con nota di CERBO, La responsabilità dirigenziale fra rigore e garanzia).

[20] Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 1998 n. 1068 in CS 1998, I, 1167; Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998 n. 479 in Foro amm. 1998, 1094; TAR Lazio, Sez. I, 24 marzo 1999 n. 744, in TAR 1999, I, 1219.

[21] Cass., Sez. Lav., 9 gennaio 2001 n. 206 in Giust. Civ. Mass. 2001, 283. In dottrina si è sostenuto significativamente che, alle garanzie connesse al previgente statuto pubblicistico, si sono sostituite quelle proprie del rapporto di lavoro privato che non escludono un controllo del giudice anche sui poteri datoriali (CORPACI, La giurisdizione dopo la seconda fase della riforma: novità e prima applicazione, in lav. pubb. amm. 1999, 1059-160). Con la precisazione, casomai, che siffatto controllo dovrebbe essere più penetrante, visto che le determinazione del datore di lavoro pubblico non potranno che essere valutate alla luce della “natura pubblica del rapporto di ufficio” (ROSELLI, Giurisdizione ordinaria e riforma del lavoro pubblico: prime questioni applicative, in Lav. pubbl. amm. 2000. 1028).

[22] Cass, Sez. Lav.,2 agosto 2002 n. 1164 in Giust. Civ. Mass. 2002, 1448.

[23]TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 20 gennaio 2003 n. 234 in http//www.giustizia-amministrativa.it. Negli stessi termini TAR Sardegna, 19 ottobre 1999 n. 1228, in Foro amm. 2000, 1513.

[24] Vds. la disciplina di cui all’art. 7 della legge 16 gennaio 2003 n. 6 che aggiunge l’art. 34 bis al d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165, configurando un obbligo di “chiamata” dei dipendenti eventualmente collocati in disponibilità da altre amministrazioni pubbliche, sanzionato addirittura dalla nullità delle assunzioni operate in violazione del medesimo. In termini ancora più ampi un favor verso i meccanismi della mobilità, rispetto al ricorso alle procedure concorsuali, sembrerebbe operata dall’art. 34 della legge 27 dicembre 2002 n. 289.

Avv. Mauro Montini

Partner Studio Lessona in Firenze

Per intervenire: redazione@noccioli.it

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