1. - La progressione di carriera nel Contratto Collettivo Nazionale del Comparto Regioni-Autonomie Locali.

Le Sezioni Unite Civili della Cassazione, con la sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003, nel mutare il loro precedente orientamento hanno riaffermato la giurisdizione del Giudice Amministrativo non solo per ciò che riguarda le procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ma anche per le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già in servizio ad una fascia o categoria superiore.

Alla questione di giurisdizione sottendono taluni aspetti di diritto sostanziale che riguardano la diversità, o meglio la “specialità”, che è tipica del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni anche per ciò che attiene l’avanzamento di carriera del lavoratore e che nei limiti del presente lavoro cercherò di porre in evidenza.

Come noto il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del Comparto del Personale delle Regioni – Autonomie Locali sottoscritto il 31 marzo 1999, introduce per la prima volta due tipi di progressioni: l’una di tipo verticale (art. 4) e l’altra di tipo orizzontale (art. 5) all’interno della categoria.

La progressione verticale, vero avanzamento di carriera finalizzata alla “promozione” del lavoratore nella categoria superiore realizza, al pari di quanto accade nel lavoro subordinato nell’impresa, un avanzamento del lavoratore nella scala classificatoria stabilita dalla contrattazione collettiva, con conseguente evoluzione della propria posizione economica, ma soprattutto con un nuovo inquadramento giuridico frutto della stipulazione di un distinto contratto di lavoro.

Diversamente, con la progressione orizzontale che ha esclusivamente valenza economica, si riconosce al lavoratore un incentivo legato al miglioramento della prestazione lavorativa. Non implica lo svolgimento di mansioni diverse da quelle per le quali è stato assunto, o comunque considerate equivalenti nell’ ambito della categoria di appartenenza. Quindi partendo dal presupposto che solo nel primo caso, a seguito del mutamento di mansioni, si verifica la “promozione” del lavoratore ad una fascia di inquadramento superiore, resta da capire che cosa comporta sul piano delle posizioni giuridiche ascrivibili al lavoratore, la se pur convincente inversione di rotta effettuata dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza in esame.

La precedente giurisprudenza della Corte di Cassazione, era invero orientata a riconoscere in materia di selezioni interne la giurisdizione del Giudice Ordinario, ritenendolo competente per tutte le fasi del rapporto di lavoro, dalla sua instaurazione fino all’estinzione compresa ogni vicenda intermedia modificativa dello stesso, anche se finalizzata alla progressione di carriera e realizzata attraverso una selezione di tipo concorsuale [1].

In quest’ottica, il riferimento fatto dall’art. 63 comma 4° del decreto legislativo n. 165/2001 alle “procedure concorsuali per l’assunzione”, sarebbe stato da intendersi come riferito esclusivamente al primo accesso dall’esterno all’impiego pubblico.

2. - La “carriera” nel lavoro pubblico secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Tendenza, quella in ultima richiamata, che se pur sino ad oggi prevalentemente condivisa dai giudici ordinari ed amministrativi, si scontrava con la giurisprudenza della Corte Costituzionale che nel suo convincimento costante ha sempre qualificato come soggetta alla regola del concorso pubblico “il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nell’ambito di un sistema, come quello oggi in vigore, che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti ….. In tale passaggio è stata, infatti, ravvisata una forma di reclutamento che esige anch’essa un selettivo accertamento di attitudini” [2].

In questo modo, l’obbligo del concorso viene esteso non solo al “primo accesso” al lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, ma anche per il passaggio ad una categoria superiore, ritenendola un vero e proprio “accesso “ad un nuovo posto della dotazione organica, per il quale è effettivamente richiesto un nuovo contratto di lavoro per lo svolgimento di nuove mansioni di ordine superiore. Di conseguenza, ha avuto modo di precisare il giudice delle leggi, “ tale passaggio è da equiparare al primo accesso all’impiego, comportando funzioni differenziate rispetto a quelle in precedenza esercitate, in relazione alle quali è necessario un nuovo e diverso accertamento di idoneità “ [3].

Ancor prima con la sentenza n. 161 del 4 aprile 1990, la Corte affermava che il passaggio ad una fascia funzionale superiore, poiché comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro, corrispondente a funzioni più elevate è una figura di reclutamento soggetta alla regola del pubblico concorso. A tale regola la legge può derogare, ma sempre con il limite della razionalità. E poiché tra i criteri di razionalità della deroga – continua il Giudice della Consulta - ammessa dal terzo comma dell’art. 97 della Costituzione, è sicuramente compresa l’esigenza, risultante dal primo comma, che non sia pregiudicato il buon andamento dell’amministrazione, è da escludere, secondo un rilievo ripetutamente espresso dalla Corte, la legittimità costituzionale di una legge che consente il passaggio di una categoria di personale da una fascia funzionale ad altra superiore, pertinente a qualifiche diverse, sulla base del solo parametro automatico dell’anzianità di servizio [4].

Mi pare che da questi primi fondamentali principi, emergano già  con chiarezza i parametri ai quali far riferimento senza indugio alcuno, per disciplinare nei rispetti regolamenti interni i criteri che devono governare le procedure selettive per la progressione verticale.

Ad ogni buon conto lo sviluppo lineare della giurisprudenza costituzionale, non ha mai avuto tentennamenti nel differenziarsi dall’interpretazione sino ad oggi seguita dalla Corte di Cassazione, che aveva rinvenuto nel quarto comma dell’art. 63 del decreto legislativo 165/2001 l’intenzione del legislatore di qualificare in senso prettamente privatistico il ternime “assunzione”, come esclusivamente riferibile al primo accesso al lavoro pubblico. In realtà la Corte Costituzionale lo ha sempre inteso in un senso più “pubblicistico”, come accesso ad un posto di lavoro nuovo in quanto e perché trattasi di un posto diverso e di fascia superiore della dotazione organica.

Alla stessa stregua con l’ordinanza n.2 del 4 gennaio 2001 la Corte Costituzionale ha affermato, rispetto alla qualificazione giuridica della pretesa di un concorrente avente diritto alla speciale riserva per il personale interno prevista dal bando di concorso di un comune, che sia per gli uni (interni) che gli latri (esterni), si tratta di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata dal bando. Di conseguenza, diversamente da quanto prospettato dal ricorrente in quota di riserva, per il quale il concorso dovrebbe configurarsi come una procedura non di assunzione ma di progressione in carriera – e dunque assumendo il valore di una vicenda modificativa del rapporto di lavoro – dovrebbe essere attribuita alla giurisdizione dl giudice ordinario; la Corte ha affermato che l’intera controversia concernente le rivendicazioni sia degli interni che degli esterni, è assoggettata alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ciò in virtù del fatto che non sussiste per il concorrente in quota di riserva una sorta di progressione in carriera invece di una procedura di assunzione. Entrambi sono perciò titolari di una posizione d’interesse legittimo, tutelabile dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità.

3. - La qualificazione giuridica della fonte che nell’ente locale disciplina l’avanzamento di carriera.

L’istituto della progressione verticale negli enti locali, è stato introdotto dalla fonte pattizia con l’art. 4 del C.C.N.L. del 31 marzo 1999. Ciò ha evidentemente indotto, per certi versi, a confondere la possibilità di progredire verticalmente nel nuovo sistema di classificazione offrendo un “canale riservato” al personale già in servizio, con le modalità di accesso al nuovo posto di diversa categoria della dotazione organica, per il quale è richiesto un nuovo contratto di lavoro per lo svolgimento di nuove mansioni di ordine superiore.

Il contratto collettivo nazionale di lavoro in realtà non disciplina, come del resto non potrebbe, le modalità di accesso alla categoria superiore. Anzi il primo comma dell’art. 4 in esame demanda – o meglio ribadisce – che devono essere i regolamenti previsti dall‘art. 35 del decreto legislativo 165/2001 [5] a regolare le procedure selettive per la progressione verticale “finalizzata al passaggio dei dipendenti alla categoria immediatamente superiore del nuovo sistema di classificazione, nei limiti dei posti vacanti della dotazione organica di tale categoria che non siano stati destinati all’accesso dall’esterno”. Il comma 7 dell’art. 35 appena richiamato, prevede quindi che sia il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi a disciplinare le “dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti”.

La disposizione contrattuale, non ha  mai messo in dubbio la natura giuridica delle procedure finalizzate al passaggio alla categoria immediatamente superiore, demandandone la competenza alla fonte pubblicistica del regolamento degli uffici e dei servizi. Paradossalmente, la conclusione cui è giunta la Corte di Cassazione con la sentenza dell’ottobre 2003, nel comparto degli enti locali non pare essere mai stata messa in discussione. Invero se le procedure selettive sono sempre state disciplinate da una fonte di natura pubblicistica qual è il regolamento sull’ ordinamento degli uffici e dei servizi, la competenza per la cui adozione è demandata espressamente all’organo di governo (giunta) in forza dell’ art. 48 comma 3 del decreto legislativo 267/2000, appare consequenziale ritenere  di essere di fronte a procedure pubbliche di selezione per l’ assunzione alla categoria superiore. Difficilmente sostenibile, invece, mi sembra far rientrare dette procedure nell’ambito della gestione di un rapporto di lavoro già costituito e affidato alla competenza del dirigente datore di lavoro. Così facendo, avremmo avuto una fonte pubblicistica regolamentare che avrebbe inciso sui poteri del datore di lavoro, creando una commistione inspiegabile e contraria al processo di riorganizzazione del lavoro pubblico che passa in primo luogo proprio dalla definizione di un duplice regime giuridico tra ciò che attiene all’accesso al lavoro e la c.d. macrostruttura dove persiste una riserva a favore del regime pubblicistico; e ciò che invece riguarda gli atti di gestione e la c.d. microstruttura che sono assoggettati alla sfera dirigenziale che opera con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro [6]. A conferma del ragionamento esposto, è sufficiente ricordare che il legislatore nel 1992 nel dettare i principi per l’esercizio della delega ha inserito “i procedimenti per l’ accesso al lavoro e di avviamento al lavoro” nell’ art. 2, lettera c), n. 4), della legge 421/1992 fra le materie da regolare “con legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi…” . In tal modo la materia dell’accesso è stata espressamente riservata alle fonti unilaterali di impronta pubblicistica e quindi sottratta al processo di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni [7].

E’ stato proprio il C.C.N.L. del 31 marzo 1999 che per il Comparto Regioni - Autonomie Locali ha chiaramente sancito che la disciplina delle progressioni verticali ha la sua fonte,  al pari delle altre procedure di  concorso, nel regolamento  sull’ordinamento degli uffici e dei servizi di caratura  prettamente pubblicistica. L’art. 4 del C.C.N.L. del 1999 appena ricordato, tanto più se letto alla luce dell’inequivocabile giurisprudenza della Corte Costituzionale, mi pare che sia sempre stato da interpretare in tal senso, ancor più se si fa attenzione al comma 4 dell’art. 4 in esame dove si prevede che “ anche i posti ammessi a selezione ai sensi del comma 1 (progressioni verticali) sono coperti mediante accesso dall’esterno se la selezione ha avuto esito negativo o se mancano del tutto all’interno le professionalità da selezionare”. Così ragionando mi pare inequivocabile che i posti da mettere a progressione verticale debbano essere preventivamente individuati nella dotazione organica, come frutto di un suo ampliamento o perché trattasi di posti precedentemente coperti che a qualsiasi titolo si sono resi vacanti : in ogni caso si tratta di un posto nuovo e sicuramente diverso per categoria e profilo professionale da quello precedentemente occupato dal candidato ammesso alla progressione verticale. Del resto se così non fosse [8], non si comprenderebbe come mai detto posto, ai sensi del richiamato comma 4, qualora la selezione abbia avuto esito negativo, sia da ricoprire “mediante accesso dall’ eterno”.

Argomentazioni che trovano riscontro sia in quanto affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 15403/2003 in commento, sia nella costante giurisprudenza della Corte Costituzionale. Invero, la Cassazione motiva la propria decisione proprio sul presupposto che il termine “assunzione” deve essere “correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica.”

Parimenti la Consulta non ha mai messo in dubbio che anche il passaggio tra categorie sia un vero e proprio accesso ad un nuovo posto della dotazione organica.  Ragion per cui, ciò che preme sottolineare, è che diversamente da quanto accaduto nelle fattispecie portate all’ attenzione dei due supremi organi giudicanti , nel comparto degli enti locali la contrattazione nazionale mi pare che abbia dato sufficienti indicazioni per arrivare alle appena esposte conclusioni. Certamente, non mancano elementi di contraddizione che possono aver originato non pochi dubbi e difficoltà operative, quali ad esempio la previsione del comma 5 dell’art. 4 del C.C.N.L. del 31/3/1999 che esonera dal periodo di prova il personale riclassificato nella categoria immediatamente superiore a seguito delle procedure selettive per la progressione verticale.

Evidentemente, una esenzione del genere cozza con il ragionamento appena svolto che convincentemente, invece, qualifica il passaggio alla categoria immediatamente superiore come un vero e proprio accesso ad un posto nuovo della dotazione organica per il quale è richiesto un nuovo contratto di lavoro per lo svolgimento di mansioni di ordine superiore.

4. - Conclusioni: il ruolo ed i limiti del contratto collettivo nazionale.

Infine l’altra eccezione, sancita dall’art. 4 comma 3 del C.C.N.L. del 31/3/1999, che caratterizza le procedure selettive per la progressione verticale è la deroga per il personale interno, al titolo di studio ordinariamente previsto per l’accesso dall’esterno. In questo caso, salvo naturalmente per i posti per i quali il titolo di studio è richiesto come abilitazione all’esercizio della professione, non mi pare sussistano diversità con i principi che nel lavoro alle dipendenze nell’impresa sono ormai consolidati da tempo e in fin dei conti coerenti con il modello di sviluppo organizzativo che ogni ente è tenuto a darsi. Nel caso di specie, il comma 3 dell’articolo in esame, dispone letteralmente che “ alle procedure selettive …. è consentita la partecipazione del personale interno anche prescindendo dal titolo di studio ordinariamente previsto”. Quale significato è da attribuire alla congiunzione “anche”? Che si lascia spazio all’esercizio di una facoltà discrezionale per il singolo ente di avvalersi di questa opzione, per recepirla eventualmente nel regolamento sull’accesso? Oppure, si vuol significare che la fonte pattizia ha già stabilito, con efficacia vincolante, che alle procedure selettive per la progressione verticale si può partecipare “anche” prescindendo dal titolo di studio ordinariamente previsto per l’accesso dall’esterno?

In quest’ultimo caso, la disciplina regolamentare  pubblicistica deve necessariamente recepire detto requisito speciale di accesso per il personale già in servizio. In sostanza, la congiunzione “anche” in quest’ ottica, va ad integrare le declaratorie dell’ allegato A) al C.C.N.L. del 31/3/1999, assumendo una valenza di carattere generale che i regolamenti di ciascun ente non possono disattendere. E’ loro compito trovare la giusta equipollenza tra il titolo di studio e la professionalità altrimenti acquisita con l’esperienza lavorativa e formativa da parte del personale interno.

In realtà, pragmaticamente, mi pare difficilmente sostenibile che la prima ipotesi sia quella percorribile - anche se probabilmente sarebbe quella più coerente con il progressivo avanzamento del processo di autonomia organizzativa dell’ente locale – al momento in cui è il C.C.N.L. che individua le categorie ed i requisiti professionali di accesso, per lo svolgimento delle relative mansioni di pertinenza. Il singolo ente, in virtù del disposto dell’a rt. 40 comma 4 del d.legisl. 165/2001, è quindi tenuto ad adempiere agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, assicurandone l’osservanza anche tramite i propri regolamenti, i quali ai sensi dell’art. 89 comma 4 del decreto legislativo 267/2000 devono tener conto di “quanto demandato alla contrattazione collettiva nazionale”.

Perplessità maggiori, invece, derivano dalla circostanza che sia il C.C.N.L. a stabilire con valenza erga omnes che il personale riclassificato debba essere esonerato dal periodo di prova. Il patto di prova è, infatti, disciplinato dall’art. 2096 del Codice Civile e riguarda la costituzione del rapporto di lavoro tra l’imprenditore ed il lavoratore. Non si comprende quindi perché si voglia togliere tale possibilità che è effettivamente finalizzata a verificare l’idoneità del lavoratore – se pur già interno all’ente – a svolgere mansioni della categoria superiore, del tutto diverse da quelle per le quali a suo tempo è stato assunto.

Del resto se l’art. 2096 fa salve le diverse disposizioni delle norme corporative (da intendersi oggi come un rinvio alla contrattazione collettiva), lo fa esclusivamente per la forma scritta che necessariamente deve avere il patto di prova. Viceversa, se la preoccupazione era quella di tutelare il lavoratore in caso di esito negativo del periodo di prova, bastava precisare all’art. 20 del C.C.N.L. del 14/9/2000 che ha sostituito l’art. 14 bis del C.C.N.L. del 6/7/1995 che durante il periodo di prova il dipendente ha diritto alla conservazione del posto, senza retribuzione, non solo presso l’ente di provenienza ma anche nel caso di progressione verticale nell’ambito dell’ente di propria appartenenza. La previsione attuale, invece, ha privato il dirigente/datore di lavoro di un effettivo strumento per esercitare senza remore i propri poteri datoriali, che sicuramente non agevola il percorso della progressiva omogeneizzazione con il lavoro subordinato nell’impresa.

In definitiva, se si potrebbe eventualmente discutere sulla validità della clausola contrattuale di esclusione del periodo di prova, è in ogni caso vero che l’art. 4 del C.C.N.L. 31/3/1999 non disciplina, come d’altronde non potrebbe, le modalità di accesso che sono di esclusiva competenza del regolamento degli uffici e dei servizi. Il contratto collettivo si limita a pattuire che gli enti del comparto prevedano, nei loro atti di organizzazione di natura pubblicistica, procedure selettive interne per il passaggio da una categoria all’altra. Ci si potrebbe chiedere, semmai, fino a che punto l’accordo delle parti nella contrattazione collettiva a livello nazionale, possa costituire un vincolo di tal genere alla libera capacità organizzativa di ogni singolo ente, soprattutto dopo la riforma del Titolo V° della Costituzione. Argomento di indubbio interesse, che ci porterebbe però lontano e che non può essere affrontato in questa sede.

Dott. Fabrizio Mascagni

Dirigente Affari Generali ed Organizzazione

Comune di Montecatini Terme