MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA
TUTELA DEL TERRITORIO
Circolare 6 dicembre 2004
Affidamento
in house del servizio idrico integrato.
La società di gestione a
capitale interamente pubblico, introdotta con
l'art. 14
del decreto-legge
n. 269
del 30
settembre 2003, convertito nella
legge 24 novembre 2003, n. 326, e contemplata alla lettera
c) del
comma 5
del novato
art. 113
del testo
unico sull'ordinamento
degli enti locali approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000,
n. 267,
rappresenta una
forma gestionale
innovativa le
cui modalità
di costituzione,
operatività e
funzionalità, in adeguamento
alla cornice
normativa esistente in materia societaria, sono disciplinate dalla
presente circolare, nella quale
sono definite
le condizioni
essenziali e non eludibili per ricorrere
all'affidamento con le suddette modalità e per rispettare
i principi di diritto comunitario.
La
principale peculiarità che caratterizza la suddetta società
e che la
distingue rispetto
alle altre
società di diritto privato regolate
dal codice civile, risiede nella legittimazione a diventare
soggetto affidatario del servizio idrico integrato senza
propedeutica gara europea
ad evidenza
pubblica idonea
all'individuazione del concessionario
ai sensi
dell'art. 20 della legge 5 gennaio 1994, n. 36,
e del
decreto del
Ministro dell'ambiente
e della tutela del territorio del 22 novembre 2001.
La
società di
cui all'oggetto, rappresentando
un contenitore atipico
sotto diversi aspetti
che nel prosieguo si evidenzieranno, determina
il concretizzarsi
di un
rapporto, tra l'amministrazione concedente e la
società stessa,
non riconducibile ad un rapporto contrattuale
tra due
soggetti autonomi
e distinti, bensì ad una ipotesi
di delegazione interoganica. Infatti, come esplicitato
nella norma sopra
richiamata, «l'ente
o gli enti
pubblici titolari del capitale
sociale esercitano
sulla società
un controllo analogo a quello
esercitato sui
propri servizi». In tal caso, dunque, non si configura
un contratto tra
l'amministrazione che conferisce
la titolarità del servizio ed
un soggetto sostanzialmente distinto da essa
e autonomo
sul piano
decisionale; si realizza,
invece, un rapporto riconducibile
nella forma
e nella
sostanza a quello che l'amministrazione
ha nei
confronti dei propri servizi, seppur nella peculiarità
del modello
societario in
cui tali
servizi sono
organizzati.
Tale
modalità gestionale
(peraltro menzionata
anche dalla
circolare della
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle
politiche comunitarie
del 19 ottobre
2001, n.
12727), notoriamente
definita in
house, a seguito della sentenza Teckal del 18 novembre 1999, nella
quale la Corte di giustizia configurò questa ipotesi di delegazione
interorganica, sancendone l'esclusione
dall'applicabilità della
normativa europea
in materia di appalti pubblici,
ovverosia della
necessaria messa
in concorrenza,
rappresenta un'ulteriore
opportunità, per
la gestione dei servizi pubblici
locali, che
si aggiunge ai modelli tradizionali.
Ad essa tuttavia si
dovrà ricorrere
soltanto in
casi eccezionali
e residuali, venendosi
contrariamente ad eludere i principi derivanti dai
trattati, in
particolare le norme sulla libera circolazione dei beni
e dei
servizi, nonché
i principi
fondamentali di non
discriminazione, parità
di trattamento,
trasparenza e
mutuo riconoscimento, che disciplinano il mercato dei
servizi. Si ricordi a tale
riguardo che
la stessa
Commissione europea
ritiene che
l'inosservanza dei menzionati
principi del trattato costituisca un impedimento
al corretto
funzionamento del
mercato interno ed alla liberalizzazione
degli appalti
e dei servizi
in cui sono in gioco importanti interessi economici.
I
medesimi concetti
sono ribaditi
ed esplicitati
nella comunicazione
interpretativa della Commissione
europea sulle
concessioni nel
diritto comunitario,
pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della
Comunità europea
del 29 aprile
2000, laddove si afferma che,
mentre le
concessioni di
lavori sono
disciplinate specificatamente
dalla direttiva
comunitaria n.
93/37, art. 1,
lettera d), le altre
forme di
concessioni, nella
misura in cui risultino
essere atti
dello Stato (da intendersi come atti adottati dalle
autorità pubbliche
che fanno parte dell'organizzazione dello Stato,
nonché quelli
adottati da qualsiasi altro organismo che, se pur
dotato di
personalità giuridica
autonoma, sia collegato allo Stato da vincoli
cosi' stretti
da poter
essere considerato come facente
parte dell'organizzazione
di questo ...), sebbene non siano coperti
dalle direttive
sugli appalti
pubblici, sono
ugualmente soggette alle disposizioni generali del trattato ed ai principi che la
corte ha elaborato in materia di appalti (principio di
parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, e mutuo
riconoscimento.
Quanto
sopra conferma
il carattere
strettamente residuale
del modello societario
in house,
il quale
deve configurarsi come un'opportunità
residuale per
gli enti
locali: malgrado
la configurazione societaria
che tale
modello possiede, infatti, esso non
rappresenta una
reale esternalizzazione della gestione rispetto alla
originaria competenza
degli enti locali, bensì costituisce un modello
organizzativo per
migliorare l'efficienza e l'economicità dell'attività di
gestione che gli stessi enti locali sono chiamati a svolgere.
L'affidamento diretto del
servizio a tale società e la contestuale esclusione dell'obbligo
di gara, trova la propria giustificazione nel fatto
che il conferimento
del servizio, a causa di una motivata e comprovata
ragione di
interesse pubblico che obiettivamente escluda la
possibilità di ricorrere alla gara, non avviene nei
confronti di un soggetto
giuridico sostanzialmente autonomo, bensì nei confronti di
un soggetto
gerarchicamente
subordinato, assoggettato obbligatoriamente
ad un controllo funzionale,
gestionale e
finanziario stringente.
La
durata della
società in
house, precisata
nell'atto di
affidamento, dovrà
essere motivata e obbligatoriamente limitata al tempo
necessario per
il superamento degli impedimenti all'effettiva messa
in concorrenza del servizio,
da attuarsi
mediante la
concessione a terzi,
ovvero all'affidamento
diretto a società a capitale
misto pubblico-privato previa individuazione
del socio
privato mediante procedimento di gara europea.
In
virtù di
ciò, è
obbligatorio che l'atto costitutivo e lo statuto
prevedano che
la società sia
dotata di
un'autonomia finanziaria e decisionale limitata e
preventivamente circoscritta. In particolare,
le deliberazioni
concernenti l'amministrazione
straordinaria e
quelle di
determinante rilievo per
l'attività sociale,
quali il
bilancio, la
relazione programmatica,
l'organigramma, il
piano degli investimenti, il piano di sviluppo ed equivalenti,
dovranno essere approvati dagli enti locali partecipanti alla
società. Gli
amministratori ed il
direttore della
S.p.a. saranno nominati
direttamente dagli
enti locali
proprietari, conformemente,
del resto,
alle previsioni in materia dettate dagli articoli del
codice civile.
Alla
società in
house dovranno
partecipare esclusivamente enti locali,
trattandosi di
una società
di scopo
con peculiari
caratteristiche. Essa
non potrà
essere partecipata da società a partecipazione
pubblica, neppure
totale, così
come da
consorzi intercomunali o,
qualora ancora esistenti, da aziende speciali. Non risulta,
infatti, che
la partecipazione indiretta degli enti locali sia
ammissibile in
base ai
principi comunitari,
né che sia
funzionale allo
scopo della
gestione in house. Come affermato nel dettato
normativo, dovendo
la società
realizzare la
parte più importante della propria attività con l'ente o gli
enti pubblici che la controllano,
la società
dovrà essere partecipata da tutti gli enti locali facenti parte
dell'ambito territoriale ottimale.
La società a totale capitale
pubblico che riceve l'affidamento del servizio
in house
è una
società di
scopo strettamente
interdipendente dall'ambito
territoriale nel quale svolge il proprio servizio.
La società
non potrà
quindi operare
al di fuori del proprio ambito
territoriale ottimale, perché finalizzata unicamente alla
gestione del
servizio idrico
integrato in
quel determinato territorio. Ciò dovrà essere espressamente
previsto dallo statuto.
Nelle
ipotesi in cui
sia stata scelta la modalità di affidamento prevista dal comma 5
dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001, essa - in luogo della
cessazione entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente
d'ambito, stabilita nel comma 15-bis
del novato art. 113 del testo unico n. 267/2000
- può considerarsi
assimilata all'ipotesi di gestione in house
solo nel
caso in cui
tale società presenti rigorosamente i requisiti e le
caratteristiche formali e sostanziali sopra elencati.
